Czy zamawiający może w SIWZ stawiać ponadustawowe wymagania ze skutkiem uznania wadium za nieprawidłowe?

W wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., KIO 652/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy E. w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej albowiem określony w dokumencie gwarancji termin zapłaty kwoty wadium był dłuższy od terminu wskazanego i wymaganego przez zamawiającego w SIWZ. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W postępowaniu bezsporne było, że wadium zostało wniesione, natomiast przedmiotem sporu była natomiast okoliczność, czy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W orzecznictwie jest ustalone w sposób jednolity, że wadium nie jest elementem oferty, ale dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (zamawiającego) zabezpieczającym potencjalne roszczenia zamawiającego z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne (jednym z przejawów takiego uchylania, jest również zawinione niezłożenie wymaganych dokumentów). 

Powstaje zatem konieczność odpowiedzi na pytanie, kiedy wadium jest wniesione prawidłowo i czy zamawiający może w specyfikacji stawiać ponadustawowe wymagania ze skutkiem uznania wadium za nieprawidłowe. W ustawie brak jest definicji wadium - zawiera ją art. 70[4] k.c., który wskazuje, że wadium, to zabezpieczenie zapłaty określonej sumy organizatorowi przetargu na wypadek uchylania się przez przystępującego do przetargu od zawarcia umowy. W przypadku uchylania się przez przystępującego do przetargu od zawarcia umowy, organizator przetargu może dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. 

Celem wadium jest zatem zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia w tym przypadku z gwarancji wadialnej. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że zaspokojenie z zabezpieczenia musi być tak samo realne jak zaspokojenie z wpłaconej sumy pieniężnej. 

Czy zatem brak możliwości zaspokojenia z zabezpieczenia w takim samym terminie jak możliwość skorzystania z wpłaconych środków może stanowić o nierealności ustanowionego zabezpieczenia?

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. 

Oczywistym jest, że zaspokojenie z posiadanej na koncie zamawiającego sumy pieniężnej będzie zawsze szybciej dostępne niż zaspokojenie się z zabezpieczenia zapłaty tej sumy. Pieniądz bowiem pozostaje w dyspozycji zamawiającego zaś przedmiot zabezpieczenia czy to rzecz ruchoma, czy prawo - jak w przypadku gwarancji wadialnej dla pozyskania sumy pieniężnej będą wymagały dodatkowych czynności np. sprzedaży rzeczy, czy zwrócenia się do gwaranta o wypłatę kwoty. Nie oznacza to jednak, że zabezpieczenie nie jest realne. Tym samym nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. 

Złożona przez wykonawcę gwarancja wadialna była nieodwołalną, bezwarunkową i na pierwsze żądanie, a zatem brak było dowodów na to, że złożona gwarancja wadialna nie zapewniała przyszłego zaspokojenia się zamawiającego do wymaganej kwoty 70 000 zł, po zaistnieniu przesłanek ustawowych. Jest to gwarancja bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie i zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia, że gwarantowana suma nie zostanie mu wypłacona. Jedyną różnicą jest to, że kwota z gwarancji będzie wypłacona zamawiającemu później o 4 dni, niż zalecił we wzorze gwarancji. Nie zmieniało to jednak faktu, że do zaspokojenia po zaistnieniu przesłanek ustawowych dojdzie. 

Z tych też powodów Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można uznać, że gwarancja ustanowiona przez przystępującego była nieprawidłowa. Została złożona zamawiającemu w prawidłowym terminie, w prawidłowej wysokości, zabezpieczała wszystkie ustawowe okoliczności zapłaty zabezpieczonej sumy gwarancyjnej, była nieodwołalną i bezwarunkową, a to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej były wszystkie niezbędne przesłanki aby uznać, że daje zamawiającemu te same gwarancje, co wpłata pieniężna.

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp i zarzut należało oddalić. 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach
 

ś