Jeżeli zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium, wykonanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie
Wykonawca powinien wnieść wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w oryginale. Wadialna gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest bank lub ubezpieczyciel, a skierowana jest do zamawiającego jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.
Brak złożenia oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Niezłożenie oryginału bankowej lub ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp). W sytuacji gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium, wykonanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto przez brak tego dokumentu zamawiający nawet nie był w stanie stwierdzić, czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji.
Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopie gwarancji wadialnej.
W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Wskazanie zawarte w (...) SWIZ dotyczące wymogu przedłożenia oryginału gwarancji jest bowiem dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika (art. 85 ust. 4 Pzp), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną) w określonych w Pzp okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie). Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.
Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SIWZ od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia, powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia. Ponadto zamawiający musi mieć pewność, że w całym okresie związania oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium.
Jak wskazano powyżej, tylko wniesienie oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność zamawiającemu. W konkretnej sytuacji przedmiotowego postępowania zamawiający dysponował po upływie terminu składania ofert jedynie kopią gwarancji, nie dającą mu w żadnym razie pewności zatrzymania wadium, przy czym kopia zawierała postanowienie, że gwarancja wygasa przed upływem jej ważności z chwilą zwrotu dokumentu gwarancji. Wskazać trzeba, że zamawiający po upływie terminu składania ofert nie mógł mieć pewności, czy gwarancja nie została zwrócona i czy wobec tego będzie mógł zatrzymać wadium” (zob. także wyrok z dnia 25 czerwca 2012 r., KIO 1215/12, wyrok z dnia 18 października 2011 r., KIO 2172/11, wyrok z dnia 2 sierpnia 2011r., KIO 1544/11, wyrok z dnia 6 kwietnia 2011 r., KIO 628/11, KIO/UZP 2432/10, wyrok z dnia 30 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 594/10).
W wyroku z dnia 9 lutego 2012 r., KIO 150/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, iż „Biorąc pod uwagę, że weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, że jedyną podstawą oceny, czy oferta odwołującego została zabezpieczona wadium, jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej załączony do oferty. Podkreślić należy, że zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert. O ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w innych formach niż pieniężna, fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów. Zamawiający nie może domniemywać, czy wadium wniesiono, czy też nie – fakt wniesienia wadium musi być niewątpliwy i wynikać wprost z czynności wykonawcy, który składa ofertę (zob. wyrok z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt: KIO 2077/10)”.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko zamawiającego, że „złożenie (...) w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji bankowej, uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu. (...) Trzeba w tym miejscu także podkreślić, że zamawiający powinien mieć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl