W wyroku KIO 899/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w postępowaniu o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, gwarancję wadialną składa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej

W wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r., KIO 899/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii dopuszczalności wniesienia wadium w formie pisemnej, postaci papierowej, w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W postępowaniu zamawiający wniósł wadium w formie oryginału bankowej gwarancji wadialnej (postać papierowa). W zaistniałej sytuacji zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.

Wykonawca wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że złożył u zamawiającego oryginał bankowej gwarancji wadialnej na kilka dni przed upływem terminu składania ofert.

Odwołujący stwierdził również, że aby mówić o możliwości eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należałoby wskazać podstawę prawną jej odrzucenia.

Naruszenie formy komunikacji, do której sprowadza się czynność zamawiającego w tym postępowaniu, nie skutkuje odrzuceniem w przypadku składania gwarancji bankowej odmiennie niż np. w przypadku składania oferty, gdzie taka czynność stanowi o nieważności oferty.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcą dotyczy oferty i dokumentów składanych na potwierdzenie udziału zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania do dokumentów gwarancyjnych. Tym bardziej, że odnosi się on do komunikacji „pomiędzy zamawiającym a wykonawcami”, podczas gdy gwarancja bankowa (podobnie jak i pozostałe podobne formy zabezpieczenia) nie jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę, ale przez podmiot/bank/gwaranta nie będącego uczestnikiem postępowania.

W ocenie odwołującego gwarancja bankowa nie stanowi części oferty i nie można zgodzić się z zamawiającym, jakoby do gwarancji wadialnej zastosowanie miały wymagania dotyczące sposobu komunikacji z zamawiającym określone czy to w SIWZ (odnośnie formy oferty), czy to w art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. Gwarancja wadialna nie stanowi oświadczenia wykonawcy, dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że art. 82 ustawy - Prawo bankowego nie dyskryminuje formy papierowej gwarancji bankowej na rzecz formy elektronicznej i wadium w formie gwarancji będzie skutecznie wniesione także w przypadku złożenia dokumentu gwarancyjnego przed złożeniem oferty jak i oddzielnie od oferty. Ważne jedynie aby zamawiający skutecznie dysponował owym dokumentem w takim terminie, który gwarantuje to zabezpieczenie złożonej oferty od terminu jej złożenia.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przypadku żadnej innej z wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp gwarancyjnych form wadium ustawodawca nie sformułował wymagań co do formy ich ustanowienia. Tym samym uznać należy, iż zabezpieczenia te mogą być ustanowione w dowolny sposób i w dowolnej formie może zostać przekazany list gwarancyjny, innymi słowy ważne jest, by zamawiający dysponował wadium nie później niż w terminie złożenia oferty, zatem istotne jest jedynie, aby został on doręczony zamawiającemu (wadium wniesione) przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że odwołanie jest bezzasadne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 10a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w zakresie przekazywania sobie wszelkich pism i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to otwarty katalog wymienionych dokumentów, do którego należą zarówno oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenia w tym oświadczenia składane na formularzu JEDZ, ale także wszystkie inne dokumenty, w tym dokumenty nie stanowiące oferty, takie jak: wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, wezwania do uzupełnienia ofert czy wniosków, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, a także dokument potwierdzający wniesienie wadium. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że art. 10a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie dokumentów składających się na ofertę.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest wymieniony w art. 10 ust. 5 ustawy Pzp, który przewiduje rygor nieważności dla ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów, w tym dokumentów JEDZ, które zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający nie zarzucił odwołującemu, że złożony przez niego dokument jest nieważny, lecz że został złożony w niewłaściwej formie i dlatego oferta podlega odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również ze stanowiskiem odwołującego, że art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy gwarancji wadialnej, ponieważ dotyczy on komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a wystawca dokumentu (bank) nie jest wykonawcą.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również ze stanowiskiem odwołującego, jakoby z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp nie wynikało, że inne formy komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami są niedopuszczalne. Analiza przepisu potwierdza, że ustawodawca przewiduje wyłącznie formę elektroniczną do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazuje na to posłużenie się dobitnym i kategorycznym stwierdzeniem: „komunikacja (...) odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stwierdzenie to jest równoznaczne z tym, że inne formy komunikacji są niedopuszczalne.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca, wykonując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący, składając gwarancję wadialną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg złożenia gwarancji we właściwej formie, określonej w SIWZ.

Zamawiający w SIWZ wskazał bowiem, w sposób niebudzący wątpliwości, że wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, powinno mieć formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że treść SIWZ była znana wykonawcom od dnia udostępnienia im SIWZ. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z treścią SIWZ, to był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Wobec tego, że żaden z wykonawców nie skorzystał w tym zakresie ze środka ochrony prawnej, stały się one wiążące dla wszystkich uczestników postępowania, zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.

 

Wyrok z dnia 7 czerwca 2019 r., KIO 899/19
Źródło:  ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2019_0899.pdf

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję