Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16
Gwarancja bankowa, niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, zabezpiecza roszczenie zamawiającego o wypłatę kwoty zabezpieczenia z tytułu wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej
Izba ustaliła, iż Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form przewidzianych w art. 46 ust. 5 Ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci.
Podobnie, w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej Zamawiający nie przesądzał o tym, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (np. Lider) miałby dokonać wpłaty na rachunek bankowy, albo czy wpłata powinna pochodzić od każdego z konsorcjantów w jakiejś części. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy również nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium.
W przepisach odnoszących się wprost do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ustawodawca nałożył jedynie obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Ustawy), a także przewidział możliwość żądania przez zamawiającego przedłożenia przed zawarciem umowy, a po wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Ustawy). Przywołane przepisy mają zatem na celu wskazanie przedstawiciela wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z którym Zamawiający będzie prowadził korespondencję w postępowaniu, w tym kierował wezwania, odbierał oświadczenia i informował o podjętych czynnościach wobec oferty wspólnej, ze skutkiem dla wszystkich podmiotów występujących w konsorcjum. W ocenie Izby, powyższe nie przesądza o tym, czy wadium składane w celu zabezpieczenia oferty wspólnej musi być wniesione przez pełnomocnika, czy też dopuszczalnym jest jego ustanowienie/wniesienie przez każdego z konsorcjantów. Nie może budzić zastrzeżeń, iż złożenie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych do podmiotów zewnętrznych, składanych razem z ofertą) co wskazuje, że w tym zakresie konsorcjanci dokonują uzgodnień, które nie muszą być udokumentowane przed zamawiającym w treści pełnomocnictwa.
Wskazanie w ofercie pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym/zawarcia umowy, nie wyklucza wcześniejszych uzgodnień pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie dotyczącym ustalenia kto dokona wpłaty/wniesienia wadium zabezpieczającego wspólną ofertę.
Wobec powyższego samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium nie ma istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium. Konieczne jest natomiast prawidłowe przypisanie wadium do oferty złożonej w terminie, na co pozwala identyfikacja podmiotu wskazanego, tu jako zlecający wystawienie gwarancji bankowej. Na marginesie Izba wskazuje, że w świetle umowy konsorcjum dołączonej do oferty Zamawiający nie miał kłopotów z ustaleniem, że wadium zostało wniesione przez konsorcjanta, zgodnie z uzgodnieniami poprzedzającymi złożenie oferty w postępowaniu.
(…)
W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium wniesione w formie gwarancji bankowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (partnera), może być traktowane jako wadium skutecznie zabezpieczające ofertę wspólną wykonawców tworzących konsorcjum.
(…)
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie przychyliła się do stanowiska wyrażonego w przywołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w W., zmieniającego wyrok Izby z 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, do którego odsyłał Odwołujący w odwołaniu, iż gwarancja bankowa, niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p., zabezpiecza roszczenie zamawiającego o wypłatę kwoty zabezpieczenia z tytułu wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej.
W ocenie Izby, należy przede wszystkim uwzględnić naturę stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania do wypłaty kwoty opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie”, która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. W doktrynie prawa bankowego niekiedy twierdzi się nawet, że klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zobowiązanie do zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (vide wyrok SO w W. z 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15). Wskazuje to zatem, iż ubezpieczyciel nie może w celu uniknięcia wypłaty świadczenia pieniężnego na pierwsze żądanie zamawiającego podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, w szczególności badać, czy doszło do ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Odwołujący poza powołaniem się na orzecznictwo, w którym wskazuje się na ryzyko braku uzyskania świadczenia od gwaranta, nie przedstawił dowodu z którego wynikałoby, iż do takiego zdarzenia kiedyś doszło tylko na tej podstawie, iż w treści gwarancji bankowej nie zostały wskazane wszystkie podmioty, które złożyły ofertę wspólną, a z ich działaniem związane było wystąpienie podstawy do żądania wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium.
(…)
W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo wskazywało zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń szczegółowo opisanych w treści gwarancji. Można również wyobrazić sobie sytuację, w której gwarancja wystawiona zostałaby na zlecenie podmiotu, który nie składa oferty ale występuje o wystawienie dokumentu celem zabezpieczenia oferty złożonej przez inny podmiot (podmioty) konkretnemu zamawiającemu w danym postępowaniu, i wówczas oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie będzie identyfikowało wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. Zatem, w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do identyfikacji oferty, którą zabezpiecza wadium wystawione w formie gwarancji/poręczenia, nie ma podstaw do kwestionowania możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zabezpieczona jest wadium nie wykona czynności, z którymi Ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium.
W ocenie Izby, nie można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres. Skoro gwarant nie bada przed wystawieniem gwarancji oferty, należy przyjąć, iż nie ma to znaczenia dla skuteczności zobowiązania złożonego zamawiającemu wypłaty kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych w treści dokumentu. Stąd oznaczenie Wykonawcy w treści gwarancji ma jedynie znaczenie identyfikujące ofertę złożoną w postępowaniu, do której załączono oryginał gwarancji.
Podsumowując, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie zabezpiecza w całości roszczeń Zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków przez wykonawcę, tu Konsorcjum B.
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych