W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej kształtuje się stanowisko, że bezwarunkowość gwarancji wadialnej nie oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania wykonawcy (jeżeli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia) niewskazanego w treści gwarancji wadialnej.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r., III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny.
W wyroku tym Sąd Najwyższy stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353[1] kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji.
Skuteczne złożenie gwarancji wadialnej wymaga zatem zawarcia w niej obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej, jeżeli przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp obejmować będą wszystkich wykonawców którzy wspólnie złożyli ofertę.
W takim przypadku konieczne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wskazanie, że wskazany w gwarancji wadialnej wykonawca działa także w imieniu i na rzecz pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy wspólnie złożyli lub złożą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tak by gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu. Tylko w ten sposób wykluczone zostałyby wszelkie wątpliwości związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym samym gwarancja skutecznie zabezpieczyłaby interes finansowy zamawiającego, jako beneficjenta, poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta, w przypadku, gdy zostaną spełnione przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W najbliższym czasie zamierzamy dokonać analizy orzecznictwa w zakresie wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Celem analizy jest wskazanie właściwego postępowania zamawiających i wykonawców w przypadkach wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Analiza w formie opinii prawnej z wnioskami, zostanie udostępniona na portalu wPrzetargach.pl
Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny