Czy gwarancja zapłaty wadium wystawiona po zawiązaniu konsorcjum i wskazująca w treści wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej?

Czy gwarancja zapłaty wadium wystawiona po zawiązaniu konsorcjum i wskazująca w treści wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej?

 

Zamawiający w pkt 9.7 siwz określił elementy treści gwarancji wadialnej, która powinna zawierać między innymi nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy, a w przypadku wspólnie ubiegających się wszystkich), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (Banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib (pkt1). Oferta Konsorcjum B. sporządzona została w dniu 18.12.2017 r. Do oferty zostało przedłożone m.in. pełnomocnictwo z dnia 18.12.2017 r. dla lidera konsorcjum - A. B. do podejmowania czynności prawnych i faktycznych związanych z niniejszym postępowaniem, w szczególności do składania oświadczeń, wniosków i zawiadomień oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zabezpieczenie wadialne oferty wspólnej złożona została gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr (…) z dnia 11.12.2017, w której treści wskazany został beneficjent - Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo S. Wadium zabezpiecza zapłatę wadium do wysokości 50.000,00 zł przez A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: A. B. Zakład Usług Leśnych „W.” (…).

Zgodnie z pkt 15.1 siwz dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wybrany wykonawca zobowiązany został do przedłożenia Zamawiającemu między innymi umowy konsorcjum, jeżeli zamówienia będzie realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Na rozprawie w charakterze dowodu Zamawiający przedłożył między innymi umowę Konsorcjum B. z dnia 9.12.2017 r., otrzymaną już po wyborze oferty jako najkorzystniejszej. W umowie tej uregulowane zostały zasady współpracy na jakich miałaby być realizowana umowa w sprawie zamówienia publicznego. W § 2 Umowy wskazany został jako lider konsorcjum A. B. upoważniony w dalszej treści do występowania w imieniu konsorcjum oraz pozostałych członków we wszystkich sprawach związanych ze złożeniem oferty w tym wniesienia wadium w ustalonej formie – gwarancji ubezpieczeniowej.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w świetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, iż przedłożona gwarancja zapłaty wadium wystawiona po zawiązaniu konsorcjum i wskazująca w treści wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej. Orzeczenie to stanowi odpowiedź na rozbieżność stanowisk prezentowanych zarówno w orzecznictwie KIO jak i Sądów Powszechnych i rozwiewa wątpliwość co do możliwości przyjęcia, jako skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancji zapłaty wadium, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o niedopuszczenie dowodu przedłożonego wraz z odpowiedzią na odwołanie, jakim była umowa konsorcjum. Przede wszystkim Izba nie miała podstaw odmówić włączenia w poczet materiału dowodowego dokumentu istotnego z punktu widzenia przedmiotu sporu, pozwalającego na jego rozstrzygnięcie w granicach podniesionego zarzutu. Odwołujący, chociaż nie miał możliwości poznania treści umowy konsorcjum w momencie wniesienia odwołania, to przed otwarciem rozprawy powziął wiedzę pozwalającą ocenić zasadność zarzutu.

W ocenie Izby, okoliczności w jakich Zamawiający uzyskał dokument, tj. dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie stały na przeszkodzie jego złożenia w postępowaniu odwoławczym. Przede wszystkim Zamawiający nie miał podstaw do żądania złożenia umowy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż treść siwz wskazywała jednoznacznie na obowiązek złożenia umowy dopiero przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również trudno dopatrywać się sprzeczności działań podjętych na potrzeby prowadzonego sporu i pozyskania dokumentu, który pozwala wykazać zasadność oceny dokonanej na etapie ustalenia wyniku postępowania. Odnosząc się zatem do umowy konsorcjum Izba uwzględniła okoliczność, iż została ona zawarta przed wystawieniem wadium złożonego wraz z ofertą, a w treść wprost wskazuje na umocowanie pełnomocnika do wniesienia wadium w formie gwarancji. Umowa ta rozwiewa ewentualną wątpliwość, jaka w świetle orzeczenia SN mogłaby wystąpić w związku z ustaleniem, iż pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji wadialnej. W świetle tej umowy nie zachodzi konieczność rozważenia znaczenia tego faktu dla przyjęcia, iż wadium skutecznie zabezpieczało ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. 

 

Wyrok z dnia 26 lutego 2018 r., KIO 251/18   

Źródło:  www.uzp.gov.pl      

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję