Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również postanowienia SIWZ nie wprowadzały żadnych wymagań dotyczących wniesienia wadium przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków konsorcjum w dokumencie wadialnym.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20 wzięła pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta przed datą wystawienia gwarancji wadialnej. W umowie wskazano, że liderem konsorcjum będzie D.P. S.A., a wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum także przez D. sp. z o.o. sp.k.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za wniesienie wadium będzie D. sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę przedwstępną utworzenia konsorcjum Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodny dowód w sprawie, z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony, ponieważ ze złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia ubezpieczyciela wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki zatrzymania wadium, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji.
Ubezpieczyciel oświadczył, że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (D. sp. z o.o. sp.k.) bierze udział w postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami. Ubezpieczyciel wyjaśnił również, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem D. Sp. z o.o. sp.k. niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty, skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji. Ze złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych sprawy, tj. (1) złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, (2) złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed wystawieniem gwarancji i (3) jednoznaczne oświadczenie ubezpieczyciela o tym, że ma świadomość, iż D. Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi wykonawcami, nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione w gotówce.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Józef Edmund Nowicki