Czy w treści poręczenia wadialnego może być wskazany tylko jeden z konsorcjantów?

Istotą sporu był fakt, że w treści dokumentu poręczenia, jako podmiot zobowiązany został wskazany H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW (…), co zostało uznane przez zamawiającego za niewystarczające do stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. 

Rozpoznając spór Krajowa Izba Izba Odwołaecza wzięła pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, które dotyczyło treści gwarancji ubezpieczeniowej. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że „Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium.

Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. 

W sytuacji, w której jako dłużnika (wykonawcę) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywały się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotne jest to, czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne.”

Krajowa Izba Odwołąwcza uznała, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób prawidłowy, spełnia wymagania ustawowe i zabezpiecza interes zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z umową konsorcjum zawartą przed datą pozyskania spornego poręczenia, H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW (…) w ramach podziału obowiązków został zobowiązany do wniesienia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z wymogami SIWZ. 

Krajowa Izba Odwoławcza miała także na względzie okoliczność, że wykonawcy P. oraz H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW (…) ubiegają się o zamówienie wspólnie, złożyli wspólną ofertę, a żaden z nich nie występuje w postępowaniu osobno. Co za tym idzie, bez wątpienia uznać należy, że obowiązki obu wykonawców są wspólne, a ich częściowa realizacja przez jednego z konsorcjantów nie ma dla zamawiającego żadnej wartości. 

Wobec powyższego, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zgodnie z art. 380 § 1 k.c., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie obowiązków związanych ze złożeniem oferty i wniesieniem wadium. 

Przy ocenie prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza wzięła także pod uwagę okoliczność, że zamawiający formułując w treści SIWZ wymagania co do ofert wspólnych składanych przez dwóch lub więcej wykonawców, nie sformułował takich wymagań w zakresie wadium. W szczególności, w SIWZ nie określono, że w tego rodzaju dokumentach konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o zamówienie publiczne. 

Co więcej, przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają wymagania, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby w treści wadium składanego w formie innej niż pieniężna wymienione były wszystkie podmioty tworzące konsorcjum.

Przeciwnie, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. 

Za dopuszczalny środek dowodowy Krajowa Izba Odwoławcza uznała pismo Pomorskiego Regionalnego Funduszu Poręczeń Kredytowych załączone do odwołania i przekazane wcześniej zamawiającemu przez odwołującego, w którym podmiot ten oświadcza, że poręczenie obejmuje także zobowiązania wykonawców występujących wspólnie. Wskazać należy, że strony postępowania odwoławczego mają prawo składać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza zaś ocenia wiarygodność i moc dowodów na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie istnieją żadne powody ku temu, aby odmówić mocy dowodowej i wiarygodności złożonemu przez Odwołującego oświadczeniu poręczyciela. Dokument ten zamawiający otrzymał wprawdzie po dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, jednak jego treść mogła wpłynąć na czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania odwoławczego.

 

Wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., KIO 607/21

Źródło:  www.uzp.gov.pl
 

ś