Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie Lidera Konsorcjum, przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka F.T. ubiega się o zamówienie wspólnie z F.P., a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej nastąpi w przypadku, gdy Wykonawca - zdefiniowany jako F.T. odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po stronie F. T. nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów (F.P. nie wymieniony w treści gwarancji bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu Zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie oparła się ściśle o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, gdzie Sąd przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.
Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga - w świetle art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
Dalej, Sąd Najwyższy stwierdził, że razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Według Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez wykonawcę od gwaranta na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Podobny pogląd prawny został wyrażony w wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodził, że Lider konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu F.T. został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Nie budziła wątpliwości okoliczność, że wprost wymieniony w powyższej gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy D.T. w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym przetargiem, w którym liderem jest F.T. Poza tym z umowy konsorcjum wynikało jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do pozyskania i przedstawienia Zamawiającemu wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą.
W przypadku naruszenia zobowiązań Lidera konsorcjum według treści przedmiotowej gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40.000 PLN na rzecz beneficjenta - Zamawiającego.
Dodatkowo, istotne jest, że zgodnie z umową uczestnik konsorcjum zobowiązał się wobec Lidera konsorcjum, że nie będzie składać Zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Natomiast w myśl umowy zarówno Lider konsorcjum, jak i Uczestnik konsorcjum ponoszą wobec Zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również pod uwagę treść SIWZ, gdzie Zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez wykonawcę dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum.
Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to Lider Konsorcjum będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.
Ostatecznie, o prawidłowości rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej Izby, przesądza również treść pisma gwaranta, w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony, także wtedy gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta, a nie Lidera Konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant w treści gwarancji wadialnej nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.
Wyrok z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20
Źródło: www.uzp.gov.pl