Z treści złożonej gwarancji wadialnej wynikało, że klientem banku jest jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni w treści gwarancji wadialnej uznał, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko tego wykonawcę, który został wskazany w gwarancji wadialnej.
W konsekwencji zamawiający uznał, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, występujące po stronie dwóch pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant odmówił zapłaty kwoty wadium.
W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z faktu, że w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty kwoty wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawowe przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się do wykonawcy, a w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców.
Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym i ubezpieczeniowym. Ta praktyka wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a oferta jest złożona przez wszystkich tych wykonawców, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp.
Skład orzekający stwierdził również, że nie jest mu znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w treści gwarancji wadialnej odmowy zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji został wskazany tylko jedn z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy bankowego.
Do problematyki wskazania w gwarancji wadialnej tylko jednego z wyknawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie oparła się o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, w którym Sąd uznał, że w sytuacji, w której jako wykonawcę zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”.
Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga - w świetle art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.
Dalej, Sąd Najwyższy stwierdził, że razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik zleceniodawca, był jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Według Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez wykonawcę od gwaranta na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Podobny pogląd został również wyrażony w wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodził, że Lider konsorcjum (F.T.) został wskazany w gwarancji bankowej jako wykonawca oraz w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Nie budziła również wątpliwości okoliczność, że wskazane w gwarancji postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych (…)” jest tożsame z postępowaniem, w którym liderem jest F.T. Poza tym z umowy konsorcjum wynikało jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do uzyskania wadium i utrzymania ważności wadium przez cały okres związania ofertą.
Dodatkowo, istotne było, że z umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynikało, że Lider konsorcjum oraz pozostali uczestnicy konsorcjum ponoszą wobec zamawiającego solidarnie odpowiedzialność na etapie postępowania i wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również pod uwagę treść SIWZ, gdzie zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez wykonawcę dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Jeżeli w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ustalono, że to Lider będzie realizował wszystkie czynności w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego którzy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają być wskazani w gwarancji wadialnej, to nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant w treści gwarancji wadialnej nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.
Józef Edmund Nowicki
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl