Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (por. wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje co prawda rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów wyrażanych w wyrokach Krajowej Izby odwoławczej i sądowych, ponieważ każdy z takich wyroków został wydany w innym stanie faktycznym, wynikającym z innej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W wyrokach z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia 2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1795/16, z dnia 26 lutego 2018 r., KIO 251/18, z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18, dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18 i wyroku z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05.
W powyższych wyrokach uznano, że gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub którykolwiek z tych odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium odpowiednio od ubezpieczyciela lub gwaranta z tytułu takiej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego z tych wykonawców jest więc wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W wyroku z dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich powinno zawierać się tego rodzaju umowy, ani też warunków, jakim powinny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Z kolei, zgodnie z art. 141 Pzp2004, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji, ponieważ zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp2004 do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. W konsekwencji - Krajowa Izba Odwoławcza uznała - że w razie wystąpienia po stronie jednego z członków konsorcjum okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.
W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że skoro zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 („Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich”.).
W wyroku z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zobowiązanego z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji. Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione są przesłanki wynikające z jej treści. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium.” Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska, prezentowanego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
W wyrokach z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 i wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15 i Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15.
W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę to zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym.
W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17, Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego z konsorcjantów nie pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy. Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby na istnienie takiej solidarności między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i 2 Pzp, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W wyroku z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono zabezpieczającą funkcję. Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarant, ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności w sytuacji, kiedy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją tylko po stronie podmiotu, innego niż wymieniony w treści gwarancji.
W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z faktu, że w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty kwoty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawowe przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się do wykonawcy, a w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców. Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym i ubezpieczeniowym. Ta praktyka wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a oferta jest złożona przez wszystkich tych wykonawców, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że nie jest mu znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w treści gwarancji wadialnej odmowy zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Do problematyki wskazania w gwarancji wadialnej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20. Zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodził, że Lider konsorcjum (F.T.) został wskazany w gwarancji bankowej jako wykonawca oraz w ofercie jako jeden z konsorcjantów. Nie budziła również wątpliwości okoliczność, że wskazane w gwarancji postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych (…)” jest tożsame z postępowaniem, w którym liderem jest F.T. Poza tym z umowy konsorcjum wynikało jednoznacznie, że to Lider konsorcjum jest zobowiązany do uzyskania wadium i utrzymania ważności wadium przez cały okres związania ofertą. Dodatkowo, istotne było, że z umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynikało, że Lider konsorcjum oraz pozostali uczestnicy konsorcjum ponoszą wobec zamawiającego solidarnie odpowiedzialność na etapie postępowania i wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również pod uwagę treść SIWZ, gdzie zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez wykonawcę dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jeżeli w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ustalono, że to Lider będzie realizował wszystkie czynności w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego którzy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają być wskazani w gwarancji wadialnej, to nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant w treści gwarancji wadialnej nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.
W wyroku z dnia 11 maja 2021 r., KIO 896/21 skład orzekający nakazał odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z tych wykonawców.
Warto jednak zwrócić uwagę na stan faktyczny sprawy, której dotyczył wyrok KIO 896/21. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona wyłącznie na zlecenie P. i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W gwarancji wprost wskazano bowiem P. jako wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się P. o udzielenie zamówienia, czy też objęcia zabezpieczeniem wynikającym z faktu udzielonej gwarancji roszczeń zamawiającego wobec innego niż sam P. wykonawcy. Z treści gwarancji w żaden sposób nie można było wywieść, by zabezpieczała ona zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie P. W szczególności, zgodnie z treścią gwarancji nie uprawniała ona zamawiającego do skorzystania z ustanowionego na jego rzecz zabezpieczenia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum Z. dopuścił się jednego z działań czy zaniechań uprawniających zamawiającego zgodnie z art. 98 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp do zatrzymania wadium.
W dacie udzielania gwarancji P. nie był nawet upoważniony do działania w imieniu Z., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast Z. udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum.
W dacie udzielania gwarancji P.I. nie był nawet upoważniony do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających si.e o udzielenie zamówienia, a zatem nie mógł w ich imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum.”
Józef Edmund Nowicki