Jeden konsorcjant w gwarancji wadialnej lub poręczeniu, jednak pod pewnymi warunkami

Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (por. wyrok z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18). 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów wyrażanych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i sądowych, ponieważ każdy z takich wyroków został wydany w innym stanie faktycznym, wynikającym z innej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego z tych wykonawców jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pod pewnymi jednak warunkami.

Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. W wyroku z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20 Krajowa Izba jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, wzięła pod uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez odwołującego przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta przed datą wystawienia gwarancji wadialnej. W umowie wskazano, że liderem konsorcjum będzie D.P. S.A., a wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum także przez D. sp. z o.o. sp.k. 
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za wniesienie wadium będzie D. sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony, ponieważ ze złożonego przez Odwołującego w toku rozprawy oświadczenia ubezpieczyciela wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki zatrzymania wadium, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji.

Ubezpieczyciel oświadczył, że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (D. sp. z o.o. sp.k.) bierze udział w postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami. Ubezpieczyciel wyjaśnił również, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem D. Sp. z o.o. sp.k.  niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty, skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji.

Ze złożonego oświadczenia wynikało, że ubezpieczyciel miał świadomość, tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.

W wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z faktu, że w treści gwarancji wadialnej został wskazany tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium będzie leżeć po stronie  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazanych w gwarancji wadialnej, gwarant odmówi zapłaty kwoty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawowe przesłanki zatrzymania wadium odnoszą się do wykonawcy, a w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców.

Skład orzekający stwierdził również, że nie jest mu znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w treści gwarancji wadialnej odmowy zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji został wskazany tylko jedn z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy bankowego. 

Do problematyki wskazania w gwarancji wadialnej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 3493/20. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie oparła się o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17, w którym Sąd uznał, że w sytuacji, w której jako wykonawcę zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Według Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Sądu Najwyższego jednoznacznie przesądza o tym, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez wykonawcę od gwaranta na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Podobny pogląd został również wyrażony w wyroku z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20.

Krajowa Izba Odwoławcza wzięła również pod uwagę treść SIWZ, gdzie zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez wykonawcę dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jeżeli w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ustalono, że to Lider będzie realizował wszystkie czynności w postępowaniu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w SIWZ, co do tego którzy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają być wskazani w gwarancji wadialnej, to nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gwarant w treści gwarancji wadialnej nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku, gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.

W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysował się również pogląd, zgodnie z którym w treści gwarancji lub poręczenia wykonawca musi być wskazany prawidłowo - a więc muszą być wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi wykonawcami i ta oferta jest zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem (tak w wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 34/20, wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r., KIO 970/20, wyroku z dnia 21 października 2020 r., KIO 2419/20, uchwale z dnia 11 marca 2021 r., KIO/KD 6/21, wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII Ga 555/18, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r., XXIII Zs 31/21, a także wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17).

Warto zwrócić uwagę, że w uchwale z dnia 11 marca 2021 r., KIO/KD 6/21 Krajowa Izba Odwoławcza również uwagę, że poręczyciel, w dacie zawarcia umowy poręczenia nie powinien być wprowadzany w błąd co do wykonawcy składającej ofertę, a jeśli decyzja co do zmiany po stronie dłużnika powstała po zawarciu umowy poręczenia, nie powinien być stawiany w sytuacji, w której miałby odpowiadać za dług powstały również na skutek działań lub zaniechań nieznanego (niezweryfikowanego) wykonawcy. Zamawiający powinien również mieć jasność co do skuteczności złożonego wadium, bez narażania się na postępowanie sądowe. 

 

Opracowanie: Józef Edmund Nowicki
 

ś