Jeżeli pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez całe konsorcjum

Jeżeli pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez całe konsorcjum

 

Treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. Stanowisko takie zyskało akceptację w orzecznictwie. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r., XII Ga 350/09, podkreślono, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty, co jest wynikiem abstrakcyjnego zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej. Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę, a więc także wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

W literaturze w związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy czy wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna gwarancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że złożono zamawiającemu „ofertę”, a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum. Ustosunkowując się w następnej kolejności do sporządzonego przez D. Bank pisma z dnia 17 marca 2015 r., w którym potwierdzono, że gwarancja wystawiona została w stosunku do konsorcjum składającego się z firm: (...) S.A. i (...) sp. z o.o. sp. k. podkreślić z naciskiem należy, że prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadium, w tym również dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 Pzp. Jeżeli treść poręczeń lub gwarancji, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp została zmieniona, dodatkowe dokumenty zawierające zmiany dzielą los dokumentu podstawowego, a zatem wystawione aneksy powinny zostać złożone zamawiającemu wraz z dokumentem głównym, o ile sporządzone zostały przed upływem terminu składania ofert. Nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać musi z treści gwarancji bankowej, nie zaś z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień banku - gwaranta. Wspomniane pismo (...) z dnia 17 marca 2015 r. datowane jest po terminie składania ofert. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika bowiem, że termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływa „1.12.2014 - 11:00”. Powyższe pismo zostało bez wątpienia zatem wniesione po upływie terminu składania ofert. W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23 ust. 1 Pzp) wadium może być wniesione przez każdego z tych wykonawców, jednak w dokumencie wadialnym powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich wykonawców wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składających ofertę powoduje trudność w przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Ponadto przypomnieć należy, że gwarancja wadialna została udzielona przez (...) Bank (...) S.A w dniu 21 listopada 2014 r., a umowa konsorcjum, w tym ustanowienia lidera konsorcjum w postaci (...) S.A., zawarta została w dniu 12 grudnia 2014 r. Z kolei pełnomocnictwo w trybie art. 23 ust. 1 i 2 Pzp zostało udzielone (...) S.A. w dniu 9 grudnia 2014 r. W ocenie Sądu Okręgowego, z dokonanych ustaleń jednoznacznie wynika, że gwarancja bankowa została udzielona wcześniej niż zawarta została umowa konsorcjum i wystawione zostało pełnomocnictwo dla lidera - spółki (...). Nie ulega wątpliwości zatem, że wniesione wadium w formie gwarancji bankowej, datowanej na dzień 21 listopada 2014 r., nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub w dacie wystawienia gwarancji bankowej, można by w takiej sytuacji rozważać możliwość wysnucia z jego treści skutków prawnych dla obu firm, tj. uczestników konsorcjum, gdyż wadium ma na celu zabezpieczenie złożonej oferty przez danego wykonawcę.

W tym zakresie powołać należy wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 17 stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-46/06, w którym wyraźnie stwierdzono, że jeżeli jednak pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji bankowej dla jednego z uczestników konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji bankowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub w dacie wystawienia gwarancji bankowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla obu firm, tj. uczestników konsorcjum.

 

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15

Link do wyroku:
http://orzeczenia.warszawa.so.gov.pl/content/$N/154505000006927_XXIII_Ga_001041_2015_Uz_2015-09-10_002

 

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję