Aby rozstrzygnąć odwołanie, należało odpowiedzieć na pytanie, czy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. czy mogło być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia (członka konsorcjum).
Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie wypowiedział się kategorycznie co do możliwości lub braku możliwości wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum, ale wskazał, że każdą gwarancję wadialną, złożoną przez członka konsorcjum, należy badać ad casum - na okoliczność, czy w danym postępowaniu zabezpiecza interesy zamawiającego.
Kwestią, którą Sąd Najwyższy przesądził natomiast jednoznacznie jest, że członkowie konsorcjum już na etapie złożenia oferty ponoszą odpowiedzialność solidarną.
W postępowaniu zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie dopuścił możliwość wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum.
Członkowie konsorcjum zawarli umowę konsorcjum, w której przewidzieli, że wadium wniesie członek konsorcjum, który nie jest pełnomocnikiem (liderem) konsorcjum.
Zatem umowa konsorcjalna upoważniała członka konsorcjum do wniesienia wadium - koresponduje to z treścią pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, które nie umocowuje do wniesienia wadium.
Zamawiający argumentował, że gwarancja została złożona przez członka konsorcjum, a oferta - przez konsorcjum, zatem w ocenie zamawiającego nie mogła zabezpieczać oferty, ponieważ brak było tożsamości pomiędzy podmiotem wnoszącym wadium, a podmiotem składającym ofertę.
Jednak w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sama okoliczność, że występuje tego rodzaju różnica podmiotowa, nie przesądza o niemożności wniesienie prawidłowego wadium przez członka konsorcjum. Gdyby tak było, to Sąd Najwyższy stwierdziłby kategorycznie brak takiej możliwości. Trzeba również zauważyć, że wadium wniesienie w gotówce może być złożone przez jednego z członków konsorcjum bądź w ogóle przez podmiot trzeci.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rację miał odwołujący, wskazując w odwołaniu, że „istotne znaczenie w kontekście oceny dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego z członków konsorcjum ma powstanie pomiędzy nimi solidarnej odpowiedzialności. Poza sferą jakichkolwiek wątpliwości jest, iż pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia powstaje solidarna odpowiedzialność za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (wynika to wprost z art. 141 ustawy Pzp)”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie budzi wątpliwości w orzecznictwie.
Poza przywołanym wcześniej wyrokiem Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15 wskazał, że „(...) powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej”.
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 maja 2016 r. stwierdzając jednoznacznie, że odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności dłużników.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rację miał odwołujący, wskazując w odwołaniu, że „okoliczność, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów powstaje ex lege wywołuje również ten skutek, że konsorcjanci nie mogą w żaden sposób skutecznie jej uchylić. Niezależnie od ich uregulowań wewnątrzkonsorcyjnych konsorcjanci zawsze solidarnie ponoszą odpowiedzialność przed zamawiającym na zasadach wynikających z art. 366 § 1 i 2 k.c. (w zw. z art. 141 k.c.). Porozumienie zawarte pomiędzy nimi (umowa konsorcjum) jest skuteczne wyłącznie wewnętrznie i nigdy nie wiąże zamawiającego”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej właśnie solidarna odpowiedzialność konsorcjantów już na wcześniejszym etapie, niż po podpisaniu umowy na wykonanie zamówienia publicznego oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uprawniające do wniesienia wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - pozwalają na uznanie, że w postępowaniu gwarancja wadialna wniesiona przez jednego w wykonawców jest prawidłowa.
Zamawiający powoływał się natomiast na wyrok Sądu Okręgowy w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 r., XII GA 555/18, w uzasadnieniu którego wskazano, że wadium nie może być wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że trafnie jednak odwołujący zauważył, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniu, którym wydano przywołane orzeczenie, nie było analogicznego postanowienia specyfikacji, jak w niniejszym postępowaniu, w którym zamawiający wyraźnie wprost dopuścił wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający powinien mieć świadomość, że wykonawcy będą rozumieli literalnie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wobec wskazania wprost w treści specyfikacji, że wadium może być wniesione przez „wspólnika konsorcjum” trudno zaakceptować sugestię zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich konsorcjantów, ponieważ takiego wymogu w specyfikacji nie zawarto.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że proponowane przez zamawiającego postanowienia są modelowe, jednak w praktyce występują rzadko w treści ubezpieczeniowych gwarancji wadialnych.
Wyrok z dnia 28 maja 2020 r., KIO 590/20
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl