Nieprawidłowe poręczenie wadialne złożone przez konsorcjum

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z umowy poręczenia nie wynikało, aby poręczyciel miał wiedzę, iż miałby odpowiadać w większym zakresie, niż to zostało określone w treści umowy, nie wynikało również, aby wskazany w niej wykonawca występował niesamodzielnie, lecz jako pełnomocnik drugiego członka konsorcjum, upoważniony do pozyskania i złożenia wadium także w imieniu konsorcjum. 

W związku z tym istniało ryzyko uchylenia się poręczyciela od odpowiedzialności i braku wypłaty kwoty wadium na wystąpienie zamawiającego, w sytuacji, gdyby przesłanki jego zatrzymania zaktualizowały się na skutek działania lub zaniechania partnera konsorcjum, o którego istnieniu nie wiedział w dacie zawierania umowy na określonych w niej warunkach. 

Okoliczność, iż w takim przypadku sprawa mogłaby zostać skierowana na drogę postępowania sądowego, nie przesądza o tym, że złożone wadium w takim samym stopniu zabezpiecza interes zamawiającego, jak takie, które byłoby wniesione w pieniądzu, czy takie, w którym w umowie byliby wymienieni wszyscy partnerzy konsorcjum, bądź wynikałoby z niej, że poręczyciel, zawierając umowę uczynił to z uwzględnieniem znanych mu ryzyk, związanych z udziałem po stronie wykonawcy także innego podmiotu. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający powinien mieć jasność co do skuteczności złożonego wadium, bez narażania się na postępowanie sądowe. 

Uznanie, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, nawet przyjmując, że solidarność występuje także na etapie postępowania przetargowego, nie zmienia powyższej oceny. Poręczyciel, w dacie zawarcia umowy poręczenia nie powinien być wprowadzany w błąd co do osoby dłużnika (osoby składającej ofertę), a jeśli decyzja co do zmiany po stronie dłużnika powstała po zawarciu umowy poręczenia, nie powinien być stawiany w sytuacji, w której miałby odpowiadać za dług powstały również na skutek działań lub zaniechań nieznanego (niezweryfikowanego) dłużnika. 

Z umowy poręczenia wynikało, że przypadki, za które poręczający odpowiada odnoszą się do okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i do jednego, wskazanego w niej podmiotu, co oznacza, że w dacie zawierania umowy to on był dłużnikiem i zakres odpowiedzialności poręczyciela był do niego odnoszony. Tymczasem wadium miało zabezpieczać ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc inną, niż ta, o której mowa w umowie poręczenia. 

Konieczność wypłaty przez poręczyciela kwoty wadium nie może budzić wątpliwości i nie może zależeć od dobrej woli poręczającego, bądź być uzależniona od interpretacji poręczenia dokonywanej wbrew treści umowy. 

Obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, powinien zadbać o swoje interesy i dołożyć starań, aby oświadczenie poręczyciela zostało złożone prawidłowo. Treść dokumentów wadialnych składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., X Ga 189/13). 

Skoro zgodnie z treścią poręczenia wykonawcą, za którego działania i zaniechania odpowiadał Poręczający, był jedynie wykonawca M. S., to nie było nim konsorcjum, które złożyło ofertę, w szczególności drugi członek konsorcjum - M. K.. Z treści poręczenia nie wynikało, aby poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów niewskazanych w umowie poręczenia. 

Prawidłowość poręczenia, nieobejmującego wszystkich członków konsorcjum, nie może być również wywodzona z faktu, że poręczenie obejmuje zobowiązanie do nieodwołalnej, bezwarunkowej, bez protestu wypłaty wskazanej kwoty. Nie oznacza to bowiem, że poręczający ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania innego podmiotu, niż wskazany w treści poręczenia. W związku z tym istnieje ryzyko uchylenia się poręczyciela od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią poręczenia albo stanowi nadużycie prawa. 

 

Uchwała z dnia 11 marca 2021 r., KIO/KD 6/21 

Źródło:  www.uzp.gov.pl
 

ś