W wyroku z dnia 3 marca 2020 r., KIO 361/20, Krajowa Izba Odwoławcza ponownie uznała, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018r., IV CSK 86/17, o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W przywołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał także, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa wykładnia gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Trafnym jest zatem stwierdzenie zamawiającego, zawarte w piśmie procesowym, że Sąd Najwyższy nie przesądził zasady, ale wskazał, iż o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób.
Ponadto - według stanowiska Sądu Najwyższego - istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), są świadczenia niepodzielne. „Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych -nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie’.
Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeden z uczestników konsorcjum (pełnomocnik) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy.
Dyspozycja art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, również postanowienia SIWZ w analizowanym stanie faktycznym nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia wadium przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków konsorcjum w dokumencie wadialnym.
Krajowa Izba Odwoławcza, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów. Jako istotną przy ocenie prawidłowości udzielonej gwarancji wadium, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę przedwstępną umowę o utworzeniu konsorcjum, złożoną przez Odwołującego przy odwołaniu. Umowa ta została zawarta 6 grudnia 2019 r. a zatem przed datą wystawienia gwarancji wadialnej. W umowie tej wskazano, m.in., że liderem konsorcjum będzie D.S.A., wadium oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione zostanie w imieniu wszystkich członków konsorcjum przez D. Sp. z o.o. sp.k., wadium wniesione będzie według wyboru D. Sp. z o.o. sp.k. w gwarancji bankowej lub gwarancji wadialnej. Treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum, a jego członkowie zgodnie dokonali podziału zadań, wskazując, że odpowiedzialnym za wniesienie wadium będzie D. Sp. z o.o. sp.k. Przedłożoną wraz z odwołaniem umowę przedwstępną utworzenia konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodny dowód w sprawie, z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony. Ze złożonego przez odwołującego w toku rozprawy oświadczenia ubezpieczyciela wynika, że ubezpieczyciel dokona zapłaty wadium na rzecz beneficjenta w przypadku złożenia przez niego oświadczenia, iż zachodzą przesłanki określone w § 2 ust. 2 gwarancji, a zapłata nastąpi w terminie wskazanym w gwarancji. Ubezpieczyciel oświadczył, że znany jest mu fakt, iż zobowiązany z gwarancji (D. Sp. z o.o. sp.k) bierze udział w postępowaniu przetargowym jako członek konsorcjum wraz dwoma innymi podmiotami. Wyjaśnił, że spowodowanie sytuacji stanowiącej podstawę żądania przez beneficjenta z gwarancji wypłaty kwoty przez członka konsorcjum z udziałem Demiurg Sp. z o.o. sp.k. niewymienionego w gwarancji, nie będzie stanowiło podstawy do odmowy jej wypłaty, skutkiem czego kwota wadium zostanie zapłacona zgodnie z treścią gwarancji. Ze złożonego oświadczenia wynika, że ubezpieczyciel ma świadomość, tego, iż zobowiązany z gwarancji bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z innymi podmiotami i w sytuacji, gdy podstawę żądania zapłaty wadium będzie stanowiła okoliczność leżąca po stronie jednego z członków konsorcjum, niewymienionego wprost w treści gwarancji to ubezpieczyciel nie odmówi zapłaty wadium.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych sprawy tj. a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, b. złożenie przedwstępnej mowy konsorcjum zawartej przed wystawieniem gwarancji, c. jednoznaczne oświadczenie ubezpieczyciela o tym, że ma świadomość, iż D. Sp. z o.o. sp.k. ubiega się o udzielenie tego zamówienia z innymi podmiotami, nie można mieć wątpliwości, że wadium zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym niż wadium wniesione w gotówce.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się tym samym do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki