Wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. ANALIZA ORZECZNICTWA

Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), który nie złożył oferty samodzielnie, zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę złożoną przez tych wykonawców, gdy w treści takiej gwarancji nie zostali wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjanci). 

Argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie gwarancji, w której wskazano jednego z konsorcjantów jest solidarny charakter odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp).

Przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez takich wykonawców. Skoro obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę (tak w wyroku z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18). 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje co prawda rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów). Rozbieżności w tej kwestii nie należy jednak wiązać z rozbieżnością poglądów wyrażanych w wyrokach Krajowej Izby odwoławczej i sądowych, ponieważ każdy z takich wyroków został wydany w innym stanie faktycznym, wynikającym z innej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W wyrokach z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09, z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13, z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, KIO 1233/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 6 sierpnia 2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14, z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1795/16, z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18, dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18, z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18 i wyroku z dnia 12 listopada 2019 r., KIO 2175/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., II Ca 489/06, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08, Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05.

W powyższych wyrokach uznano, że gdyby zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub którykolwiek z tych odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium odpowiednio od ubezpieczyciela lub gwaranta z tytułu takiej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej lub gwarancji bankowej zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wystawionej na rzecz jednego z tych wykonawców jest więc wystarczającym zabezpieczeniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się bowiem do wykonawcy, a zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak m. in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14). 

Konsekwencją rozbieżności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15. 

W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy, uwzględniając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania, przedstawiając następujące stanowisko: (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty. Już z tego względu teza Sądu o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie może być - jako przedwczesna – uznana za prawidłową, a wyrok podlegał uchyleniu. (…) Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ustawy Pzp. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B. (...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta (…).”

Odnosząc się do wytycznych wskazanych przez Sąd Najwyższy istotne jest, czy zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wymaganiach dotyczących wadium, szczególnych obowiązków dotyczących wnoszenia wadium w formach gwarancji bankowych i gwarancji ubezpieczeniowych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 
Dla oceny gwarancji bankowej i gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej, za kluczowy należy uznać wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność m. in. za wykonanie umowy. Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów, w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców obowiązków wynikających z ustawy Pzp, odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji dawałoby zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy niewymienionego w treści gwarancji wadialnej.  

Na gruncie stanowiska Sądu Najwyższego dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kwestia istnienia po stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjum i zawarcia umowy gwarancji. Pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy nie odnosi się bowiem do kwestii działania wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum. 
W wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie wykazanie przez przystępującego okoliczności, na którą się powoływał, a dotyczącej wiedzy gwaranta, że zabezpieczona oferta będzie ofertą wspólną, nie wpływa na zasadność zarzutów, gdyż - jak wskazał Sąd Najwyższy - ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku.

W wyroku z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15, Sąd Okręgowy w Warszawie nie zgodził się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że „w przypadku gwarancji bankowej wystawionej tylko na jeden podmiot (jednego z konsorcjantów) bank może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy zabezpieczenia, gdy umowa zostanie niezawarta wskutek działań lub zaniechań podmiotu niewskazanego w dokumencie gwarancji.” Zdaniem Sądu Okręgowego należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i doktrynie, zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz pozostałych współwykonawców, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę, że ustawa Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 704 § 1 k.c., zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). W ocenie Sądu Okręgowego ustawa Pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej, dlatego wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp). W powyższym kontekście Sąd Okręgowy uznał, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę, że z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp (przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) wyprowadza się trafny wniosek, przepis ten statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on przede wszystkim z istoty przepisów art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które przewidują wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie Pzp wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie konsorcjant, lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). 

W wyroku z dnia 16 lipca 2018 r., KIO 1274/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich powinno zawierać się tego rodzaju umowy, ani też warunków, jakim powinny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej umowy. Z kolei, zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji, ponieważ zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. W konsekwencji - Krajowa Izba Odwoławcza uznała - że w razie wystąpienia po stronie jednego z członków konsorcjum okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, zamawiający ma prawo domagać się spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie jednego z członków konsorcjum.

W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że skoro zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 („Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich”.). 

W wyroku z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zobowiązanego z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji. Dokument gwarancyjny o charakterze abstrakcyjnym charakteryzuje się bowiem tym, że gwarant podejmuje decyzję o zapłacie z tego dokumentu badając jedynie fakt, czy spełnione są przesłanki wynikające z jej treści. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium.” 

Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska, prezentowanego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. 

Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwrócił również uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. 

W wyrokach z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 i wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Takie samo stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15 i Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15.

W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę to zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w doktrynie została przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. W ocenie Krajowej Izby odwoławczej płynność i pewność zapłaty zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta. Niewątpliwym jest, ze gwarant za usługę wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu wnioskującego o jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej stawce wynagrodzenia. „Niewątpliwie większa liczba wykonawców oznacza większe ryzyko gwaranta, co zapewne przekłada się na zwiększone prowizje, których żąda gwarant od wykonawcy. Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza i od czego ubezpiecza”. Dlatego też Izba uznaje, że niewątpliwe roszczenie Zamawiającego, wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy jak i podmiotowy.” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 marca 2016 r., V Ga 205/16). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie przewidziane lecz tylko podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. 

W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17, Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego z konsorcjantów nie pozwala zamawiającemu na zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawcą wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem beneficjenta. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy. Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby na istnienie takiej solidarności między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i 2 Pzp, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rację miał odwołujący, że przepisy art. 23 Pzp odnoszą się do relacji między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia bądź wyłącznie do relacji pomiędzy uczestnikami konsorcjum i z całą pewnością nie mają one zastosowania do relacji gwarant - wykonawca. Ten stosunek uregulowany jest wyłącznie treścią listu gwarancyjnego. W ocenie składu orzekającego Izby, z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje on szczegółowo kondycję ekonomiczną, zdolność wykonawcy do wykonania kontraktu, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony i na tej podstawie gwarant podejmuje decyzję u udzieleniu gwarancji. Stąd, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że gwarant przed akceptacją gwarancji musi mieć możliwość ustalenia wiążącego się z tym ryzyka, a zatem musi dysponować informacją o tym, że zleceniodawca działa w imieniu konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „ma świadomość tego, że w judykaturze zarysowały się dwa odmienne poglądy co do skuteczności złożenia gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z członków konsorcjum. 

W wyroku z dnia 12 października 2017 r., KIO 2076/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono zabezpieczającą funkcję. Objęcie gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców spośród wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarant, ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności w sytuacji, kiedy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją tylko po stronie podmiotu, innego niż wymieniony w treści gwarancji. Już tylko wystąpienie samej „możliwości” gwaranta w uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę tego wadium zdarzeniem niepewnym. Tym samym odmiennym w sposób znaczący, od płynności i pewności wadium wniesionego w formie pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, że gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy zamawiający może zostać pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego zabezpieczenia. Podwyższona ostrożność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu wadium jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna, a dodatkowo zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia wadium przez co skutki błędów są nieodwracalne.

 

Koło - JEN 250 x 250.png     Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny