Zaspokojenie się zamawiającego z gwarancji wadialnej, gdy w gwarancji wskazano tylko jednego z konsorcjantów

Zamawiający wskazał należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Z treści złożonej gwarancji wynikało, że klientem banku jest jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni wprost w treści dokumentu wywiódł, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko ten podmiot - D. Sp. z o.o. W konsekwencji zamawiający uznał, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujące po stronie dwóch pozostałych członków konsorcjum, nie zostały objęte przedmiotową gwarancją. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko z faktu, że jako klient, w treści gwarancji wymieniony został wyłącznie D. Sp. z o.o. nie przesądza, że w przypadku, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - Bank, w świetle postanowień gwarancji, odmówi wypłaty kwoty ustalonej tytułem wadium. 

W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego z omawianej gwarancji wadialnej należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. 

Zauważyć należy, że przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w tych przepisach, odnoszą się do wykonawcy. Jednak, co wymaga podkreślenia, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak też m.in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).

Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym czy ubezpieczeniowym. Ta wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie sytuacje przecież często występują). 

Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy bankowego. Również zamawiający nie wskazał konkretnych sytuacji, z którymi się zetknął w swojej działalności, uprawniających go do formułowania wniosków, że w analogicznej sytuacji Bank - Gwarant może odmówić wypłaty określonej kwoty pieniężnej. 

W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z innymi podmiotami - nie odbiera mu przymiotu wykonawcy powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z trzech wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, bank zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy Pzp). 

Tym samym należało stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie została skutecznie zabezpieczona wadium. Tym samym zarzut naruszenia cytowanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - potwierdził się.

 

Wyrok z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3208/20