Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy

Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zatrzymanie wadium jest bezterminowe.

Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego. 

Celem przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W orzecznictwie zwraca się uwagę na sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego oraz konieczność oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje w przypadku zawinionego działania. Zamawiający przed zatrzymaniem wadium powinien zbadać przyczyny nie wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Istotny jest także cel art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2012 r., P 47/11, Trybunał Konstytucyjny zwrócił natomiast uwagę, że z wykluczenia wykonawcy nie można jednak wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne, np. jeżeli uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy. Reasumując, zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń (lub nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń). Tym samym nie każde uchybienie może być kwalifikowane jako niewykonanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie będzie mógł zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, na które przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie mógł mieć wpływu.

W wyroku w wyroku z dnia 11 marca 2014 r., I ACa 789/13, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że poprzestanie tylko literalnym brzmieniu przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, prowadzi do pominięcia jego celu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego „nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.” Sąd Apelacyjny przychylił się do stanowiska, że za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.

Kwestia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp była także przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w wyrokach: z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12 oraz z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17.

W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy uznał, że wykładania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

W wyroku II CSK 448/12, Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę, że w przypadku art. 46 ust. 4a ustawy Pzp obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W ocenie Sądu Najwyższego „W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.

Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, niepubl., przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia. W konsekwencji uznać należy, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.”

W wyroku I CSK 422/12, Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp „z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców.

Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego”.

W uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając na względzie cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno - gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.”

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie tylko w przypadku całkowitej bierności wykonawcy. W wyroku z dnia 22 marca 2011 r., KIO 465/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że  zatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny, dlatego instytucja ta powinna być bardzo ostrożnie stosowana. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla zamawiających. Interpretacji tego przepisu należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i celowościowej i „eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych” (tak w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 grudnia 1999 r., I KZP 45/99).

W wyroku z dnia 11 marca 2014 r., KIO 401/14, Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła natomiast pogląd, że „sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp.” (podobnie w wyroku z dnia 20 sierpnia 2013 r., KIO 1894/13 ).

Przed dokonaniem zatrzymania wadium zamawiający powinien rzetelnie zbadać, czy  przyczyny stanowiące podstawę zatrzymania leżą po stronie wykonawcy. Do oceny rzeczywistego ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest niezbędna wiedza, z jakich przyczyn wykonawca nie zastosował się do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy niezłożenie wymaganych oświadczeń lub dokumentów było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

 

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny 

 

ś