W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy PZP. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Ponadto, aby określonego rodzaju zakup możliwy był po przeprowadzeniu jednego postępowania, obok konieczne jest również istnienie związku czasowego pomiędzy nabywanymi dobrami. Taki związek zachodzi, gdy funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mają być nabywane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Natomiast zamówienia, które mają różne przeznaczenie i nie zachodzi możliwość ich wykonania przez jednego wykonawcę, co do zasady, powinny być traktowane jako zamówienia odrębne. Tym samym, zamawiający w ramach jednego postępowania powinien łączyć zamówienia obejmujące dostawy, które posiadają podobne przeznaczenie i zachodzi możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę.
W opinii Urząd Zamówień uznał, że „Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań.”
Jeżeli przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup artykułów spożywczych i zakup materiałów biurowych), wartość takiego zamówienia ustala się odrębnie.
Zamówienie odrębne występuje również, gdy potrzeba udzielenia określonego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie. W takim przypadku nie mamy do czynienia z nieuprawnionym dzieleniem zamówienia z uwagi na fakt, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień. W takim przypadku zamawiający powinien wykazać, że w chwili ustalania wartości zamówienia, najpóźniej przed wszczęciem postępowania, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć zamówienia odrębnego.
Zamówienie odrębne to zamówienie nieprzewidywalne, którego wystąpienia zamawiający, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii staranności nie mógł przewidzieć.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszącego się do powyższych pojęć, wynika, że istotą zamówienia nieprzewidywalnego (sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia) jest to, że jego wystąpienie musi posiadać charakter obiektywny a nie wynikać z niedochowania należytej staranności przy planowaniu udzielenia zamówienia publicznego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12 oraz uchwały KIO/KD 92/11, KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, KIO/KD 43/14, KIO/KD 21/12).
W przypadku zakupu artykułów spożywczych, podstawowym kryterium decydującym o tym, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z kilkoma odrębnymi, będzie dostępność produktów u jednego dostawcy.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną, w wyniku której ustalił, że nienależyte oszacowanie wartości zamówień publicznych na dostawę produktów żywnościowych do stołówki w zespole szkół co doprowadziło w konsekwencji do zaniechania stosowania przepisów ustawy - Pzp. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stanowiło to naruszenie art. 4 pkt 8, art. 7 ust. 1 i 3, art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 2 stycznia 2015 r., KIO/KD 113/14 uznała stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za nieprawidłowe.
Przedmiot zamówienia obejmował 9 pakietów na produkty żywnościowe:
- artykuły mleczne, nabiał i jaja,
- artykuły z przemiału zbóż,
- pieczywo, świeże wyroby piekarskie, ciastkarskie,
- produkty zwierzęce, świeże mięso i wędliny,
- świeże warzywa i owoce,
- przyprawy, makarony, herbaty i tłuszcze roślinne,
- mrożonki,
- pozostałe artykuły żywnościowe,
- ryby, ryby puszkowane, konserwowe, przetworzone, mrożone, wędzone.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, iż podnoszony przez zamawiającego na etapie zastrzeżeń podział produktów żywnościowych na poszczególne grupy asortymentowe stanowi podział sztuczny, którego celem jest jedynie nieuprawnione odstąpienie od stosowania przepisów ustawy Pzp, a kwestią kluczową jest - wspólny dla wszystkich towarów bez względu na ich kategorię - cel udzielanych zamówień publicznych, tj. zapewnienie funkcjonowania stołówki poprzez wydawanie posiłków.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej koniecznym było odwołanie się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w Informacji o wyniku kontroli, gdzie wskazano, że „Zamawiający zobowiązany jest nabywać określonego rodzaju dostawy, usługi lub roboty budowlane w jednym postępowaniu w sytuacji, gdy zamówienie ma obejmować przedmiot tego samego lub podobnego rodzaju i o takim samym lub podobnym przeznaczeniu oraz gdy zamówienie to może zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę”, ponieważ wynika z niego wprost, że ten sam lub choćby podobny rodzaj dostaw ma znaczenie z punktu widzenia obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego jednego postępowania - kwestią przesądzająca nie jest jedynie przeznaczenie tych dostaw (użycie do przygotowania posiłków w celu zapewnienie funkcjonowania stołówki poprzez wydawanie posiłków).
Zdaniem Krajowej Izby Odwołaeczej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie stwierdził nawet, że wszystkie zamawiane przez zamawiającego dostawy produktów żywnościowych to produkty „tego samego lub choćby podobnego rodzaju”.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławczej uznała, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie wykazał, że zakup przez zamawiającego u różnych podmiotów asortymentu spożywczego na łączną kwotę, przekraczającą kwotę, o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp, stanowi naruszenie art. 4 pkt 8, art. 7 ust. 1 i 3, art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 1 i 2 Pzp.
Do szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych, Urząd Zamówień Publicznych odniósł się w 2013 r. w opinii „Zasady szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych”, w której uznał, że w przypadku zakupu artykułów spożywczych, „podstawowym kryterium decydującym o tym czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z kilkoma odrębnymi, będzie dostępność produktów u jednego dostawcy.
Powyższej oceny zamawiający powinien dokonywać z uwzględnieniem podziału jaki w sposób naturalny istnieje na rynku artykułów spożywczych, tzn. co do zasady odrębne podmioty dostarczają pieczywo, warzywa i owoce, mięso i wędliny, nabiał, itp.”
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Źródło: www.uzp.gov.pl