Odpowiedzialność kierownika zamawiającego i projektanta za ustaloną wartość zamówienia

Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że co do zasady wartość zamówienia ustala zamawiający.

Wynika to również z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający.

Użyte w art. 32 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „ustalone przez zamawiającego z należytą starannością” należy interpretować w ten sposób, że oznacza to zarówno sytuację, gdy zamawiający ustala wartość zamówienia (pracownik zamawiającego), jak i sytuację, gdy zamawiający na podstawie art. 15 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp powierzył osobie trzeciej (np. projektantowi) ustalenie wartości zamówienia w ramach pomocniczych działań zakupowych (czynności związanych z przygotowaniem postępowania). 

Jeżeli zamawiający powierzył ustalenie wartości zamówienia na wykonanie robót budowlanych projektantowi, podmiotem, który faktycznie ustalił wartość zamówienia (sporządził kosztorys inwestorski) będzie ten projektant.

Należy zauważyć, że na gruncie przepisów ustawy Pzp występuje specyficzna odpowiedzialność.

Po pierwsze, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. 

Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. 

Na gruncie art. 18 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w przypadku, gdy zamawiający powierzył ustalenie wartości zamówienia na wykonanie robót budowlanych projektantowi, za ustalenie wartości zamówienia (sporządzenie kosztorysu inwestorskiego) odpowiada projektant. W takim przypadku w protokole postępowania zamawiający wskazuje imię i nazwisko projektanta.

Warto również zauważyć, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają odpowiednio, kierownicy jednostek sektora finansów publicznych, pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, a w przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17, osoba obowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu publicznego lub prywatnego, który oferuje pomocnicze działania zakupowe na rynku, któremu kierownik zamawiającego powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.

Ponieważ na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego, co do zasady, on też będzie ponosić odpowiedzialność za przygotowanie postępowania. 

Nie należy jednak mylić ustalenia wartości zamówienia z czynnością zatwierdzenia ustalonej wartości zamówienia.

Skoro kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, nie sposób przyjąć, że przyjmuje on bezkrytycznie ustalona wartość zamówienia przez projektanta.

Takie rozumienie przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby do rozwiązań. Zatwierdzenie ustalonej wartości zamówienia jest ważną czynnością. Wartość zamówienia stanowi bowiem podstawę podjęcia decyzji o wyborze właściwej procedury. Ryzyko niezapoznania się kierownika zamawiającego z ustaloną wartością lub bezkrytyczne przyjęcie ustalonej wartości zamówienia obciąża jego.  Nie można zatem przyjąć, że wystarczające będzie bezkrytyczne zatwierdzenie przez kierownika zamawiającego wartości zamówienia ustalonej przez osobę, której powierzył on dokonanie takiego ustalenia, bez zapoznania się z podstawą i zasadami ustalenia takiej wartości. Szczególnej staranności kierownik zamawiającego powinien dochować, gdy istnieje ryzyko zaniżenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.

Ustalenie wartości zamówienia przez osobę, której kierownik powierzył dokonanie takiej czynności, nie oznacza zatem ostatecznego zatwierdzenia wartości zamówienia. Zatwierdzenia ustalonej wartości zamówienia dokonuje kierownik zamawiającego lub osoba, której kierownik zamawiającego powierzył dokonanie takiej czynności.

Do zakresu odpowiedzialności kierownika zamawiającego odniosła się Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (w skrócie „GKO”).

W orzeczeniu z dnia 26 kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018., zwrócono uwagę, że „W przedmiotowej sprawie to Obwiniony (Burmistrza Miasta) - poprzez zatwierdzenie SIWZ - w sposób ostateczny opisał przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję. Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie faktu dokonania opisu przez Obwinionego, zawarte w treści złożonego odwołania, polegające na stwierdzeniu, że brak jest w tym przypadku znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Opisania przedmiotu zamówienia dokonuje w sposób ostateczny - jak stwierdzono wyżej - osoba, która zatwierdza opis zawarty w SIWZ. Do czasu tego zatwierdzenia, przygotowana przez pracownika jednostki SIWZ, zawierająca ten opis, ma jedynie walor projektu. Ostatecznym dokumentem, wchodzącym do obiegu prawnego, staje się dopiero po zatwierdzeniu przez upoważnioną osobę - w tym przypadku przez Obwinionego będącego kierownikiem jednostki. Odpowiedzialność kierownika jednostki w tym zakresie wynika natomiast z powołanego wyżej art. 18 ust. 1 Pzp. Fakt, że określone czynności wykonują pracownicy poszczególnych, nawet wyspecjalizowanych w tym zakresie komórek, nie wyłącza odpowiedzialności samego kierownika jednostki. (…) Przepis ten wskazuje - i to w sposób uniwersalny, a nie tylko dla potrzeb postępowań przed Prezesem UZP i KIO - kto odpowiada za czynności podejmowane na gruncie zamówień publicznych.”

W orzeczeniu z dnia 21 lipca 2016 r., BDF1.4800.30.2016, zwrócono uwagę, że naruszenia dyscypliny określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych może dopuścić się tylko osoba, która udzieliła zamówienia publicznego. Odpowiedzialności tej nie można przypisać innej osobie, chociażby zatwierdziła ona inne dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komisja zwróciła przy tym uwagę, że dostosowanie się do błędnej opinii pracownika nie zwalnia kierownika jednostki od odpowiedzialności w przedmiocie samodzielnie podejmowanej decyzji o udzieleniu bądź nieudzieleniu zamówienia publicznego i podpisania umowy z określonym podmiotem.

W orzeczeniu z dnia 6 listopada 2017 r., BDF1.4800.88.2017., nie zgodziła się ze stanowiskiem, iż „żądanie od Obwinionego, aby przeanalizował całość dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji dotyczącej wszystkich uprzednio wszczętych postępowań uzupełniających czy też dodatkowych w ramach tego zadania/projektu/zamówienia (…), prowadzonych przez (…), byłoby i jest wymaganiem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Zgodnie z zakresem umocowania Obwinionego, ciążył na nim przecież szereg innych obowiązków jakie miał realizować, pełniąc funkcję Dyrektora (…).” Przesądzać to ma, zdaniem składającej odwołanie, o braku zawinienia po stronie Obwinionego. 

GKO stwierdziła, że argumentacja Obrońcy w zakresie winy Obwinionego nie jest zasadna. GKO nie negowała przy tym okoliczności, że w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia Obwiniony kierował jednostką organizacyjną o istotnym i rozległym zakresie działalności. Byłoby nieracjonalne twierdzić, ze Obwiniony może i powinien dostrzec wszelkie potencjalne uchybienia w działalności podległych pracowników. Wzorzec należytej staranności, jakiej można wymagać od osoby zajmującej takie stanowisko, jak Obwiniony, nie zakłada konieczności i obowiązku zajmowania się wszystkimi sprawami związanymi z działalnością kontrolowanej jednostki. Jednak kierownik jednostki sektora finansów publicznych, będącej zamawiającym, powinien dołożyć należytej staranności w tym sensie, że powinien skontrolować co najmniej najpoważniejsze podejmowane czynności, nie zaś ufać w sposób bezkrytyczny podległym pracownikom i wytworzonym przez nich dokumentom. GKO uznała, że ustalone okoliczności wskazywały, iż Obwiniony miał obiektywną możliwość zweryfikowania podstaw zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki poprzez analizę dokumentacji zamówienia.

GKO zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu, w przypadku nieprawidłowości dotyczących zamówienia publicznego stanowiącej naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określona osoba - w tym przypadku kierownik Zamawiającego - występuje we wszczętym później postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych jako obwiniony.

Analogicznie w przypadku ustalenia wartości zamówienia.

Ustalenie wartości zamówienia przez osobę, której kierownik powierzył dokonanie takiej czynności, również nie oznacza ostatecznego zatwierdzenia wartości zamówienia. Ustalenia wartości zamówienia w sposób ostateczny dokonuje kierownik zamawiającego, poprzez jej zatwierdzenie.

 

Józef Edmund Nowicki
 

ś