Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane. Część 5

Czy budowy kilku sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie jednego miasta to jedno zamówienie?

Do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w opinii „Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym” odniósł się WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., V SA/Wa 2555/10, w którym stwierdził, że „(…) jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Dokonując jego wykładni nie sposób pominąć przedmiotu projektu oraz przepisów prawa wspólnotowego w tym w szczególności dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady a mianowicie dyrektywy 2004/17/WE oraz dyrektywy 2004/18/WE.

Pierwsza z nich w art. 1 ust. 2b definiuje pojęcie «zamówienia na roboty budowlane» wskazując iż oznaczają one zamówienia których przedmiotem jest wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło lub realizacja za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający, przy czym «dzieło» oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych traktowanych jako całość która może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną. Z kolei art. 17 ust. 2 tejże dyrektywy wskazuje że podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień. Co istotne ww. przepis operuje pojęciami «projekty budowlane» nie zaś pojęciem «przedsięwzięcia budowlane».

Zdaniem WSA pojęć tych nie można utożsamiać i to nie tylko na gruncie prawa polskiego.

Należy poza tym zwrócić uwagę na to że zarówno przepisy krajowe jak i wspólnotowe dotyczące udzielania zamówień publicznych (w aspekcie oceny dopuszczalności podziału zamówienia publicznego na części) posługują się pojęciem projektu budowlanego. Powyższa teza jest uprawniona także ze względu na treść art. 1 ust. 2b drugiej z wymienionych wyżej dyrektyw tj. dyrektywy 2004/18/WE. Stanowi on że «zamówienia publiczne na roboty budowlane» oznaczają zamówienia publiczne których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku nr I, lub obiektu budowlanego albo realizacja za pomocą dowolnych środków obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez Instytucję zamawiającą, przy czym «obiekt budowlany» oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Obiektami budowlanymi w rozumieniu ww. przepisu były inwestycje objęte pięcioma zamówieniami publicznymi. Było ich w sumie pięć a każdy z nich może spełniać samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze. Możliwe jest bowiem korzystanie z każdego z nich w sposób niezależny od pozostałych. Co istotne także ich realizacja wiązała się z inną lokalizacją a także z koniecznością przygotowania odrębnej dokumentacji technicznej w tym pozwoleń na budowę. To że każdy z tych obiektów zamówiony został przez ten sam podmiot (skarżącego) i na terenie tego samego miasta (…) nie może przesądzać o tym iż obiekty te powinny zostać objęte tym samym zamówieniem. Zdaniem WSA  także nazwa projektu («Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności (…) po zakończeniu eksploatacji rud miedzi») nie może być decydująca. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem to co jest w istocie jego przedmiotem.

Tym przedmiotem jest pięć niezależnych i położonych w innym miejscu obiektów z których każdy mógł zostać objęty odrębnym zamówieniem”.

Wyrok WSA dotyczył stanu faktycznego, w którym zamawiający udzielił pięciu zamówień w oddzielnych postępowaniach, każde w trybie przetargu nieograniczonego, na:

  1. budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego Z.,
  2. budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego K.,
  3. budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy H., N., oraz budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu U.,
  4. budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych L. – L., kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr (…), kolektora sanitarnego w ulicy M., kanalizacji ulicy T.,
  5. modernizację Zakładu Uzdatniania Wody nr (…). Wątpliwości wzbudził fakt podziału zamówienia na 5 odrębnych postępowań.

Ustalona wartość zamówienia dla każdego z 5 przeprowadzonych postępowań nie przekraczała 5.000.000 euro, podczas gdy wartość łączna tych zamówień wynosiła 6.200.000 euro, a to zdaniem wnioskodawcy (…) zgodnie z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp obligowało zamawiającego do przekazania ogłoszeń o poszczególnych zamówieniach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego zamawiający nie dokonał.

W toku kontroli i analizy zgromadzonego materiału dowodowego Prezes UZP stwierdził, iż postępowania prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na: budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo- mieszkaniowego Z., budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo- mieszkaniowego K., budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy H., N., oraz budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu U., budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych L. - L., kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr (…) oraz kolektora sanitarnego w ulicy M., kanalizacji ulicy T., dotyczyły jednego zamówienia publicznego, obejmującego budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie miasta L., udzielanego w ramach projektu (…), którego przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części.

Zdaniem Prezesa UZP o jednym zamówieniu świadczyły:

  1. jednolitość przedmiotu zamówienia (budowa sieci wodno-kanalizacyjnej),
  2. jednolitość miejsca (teren miasta L.),
  3. jednolitość zamawiającego (przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji (…) w L.),
  4. jednolitość projektu (projekt „Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności (…) po zakończeniu eksploatacji rud miedzi”),
  5. jednolitość wykonawcy (możliwość zrealizowania prac objętych czterema wymienionymi przez jednego wykonawcę),
  6. jednolitość czasu (wymienione postępowanie wszczynane były w dniach: 15 kwietnia 2005 r. oraz 1, 3 i 8 czerwca 2005 r., a umowy z wybranymi wykonawcami zawarto w dniach: 9 i 22 września 2005 r., natomiast terminy wykonania robót budowlanych określono na 31 lipca 2006 r. oraz 31 sierpnia 2006 r.).

Prezes UZP uznał, że podział taki jest dopuszczalny, o ile nie zmierza do uniknięcia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, a w sprawie niniejszej doszło do niedopuszczalnego podziału zamówienia i zamawiający nie wywiązał się z obowiązku nałożonego na niego przez art. 40 ust. 3 p.z.p. Należy zauważyć, że pojęcie obiektu budowlanego występujące w dyrektywie 2004/18/WE - przez pryzmat spełnienia przez niego samodzielnych funkcji gospodarczych lub technicznych znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS.

Pogląd taki wyraził m.in. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, s. I-8315. W ocenie Trybunału to, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, powinna być dokonywana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał.

A contrario jako odrębne zamówienia mogą być traktowane zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem będą różne obiekty budowlane mogące samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA wniósł Prezes UZP. 

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 stycznia 2013 r., II GSK 1956/11, stwierdził, że skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

NSA zwrócił uwagę, że niewątpliwie „ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje dzielenia zamówień na części w celu uniknięcia stosowania przepisów tej ustawy. Na gruncie przepisów w/w ustawy oczywistym więc jest, że zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów tej ustawy, narusza ustawowy zakaz. W rozpoznawanej sprawie trafnie Sąd I instancji wskazał, iż istota sporu sprowadzała się do ustalenia, czy zasadnie zamawiający przyjął, że projekt „[...]” obejmował pięć odrębnych zamówień, czy też dotyczył jednego zamówienia, a co za tym idzie, czy wartość zamówienia winna stanowić łączna wartość pięciu zadań opisanych w zaskarżonej decyzji. Powołany wyżej przepis art. 32 ust.4 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wskazuje jakie przesłanki mają decydować o uznaniu, że doszło do naruszenia ustawowego zakazu dzielenia zamówień publicznych na części. Podkreśla się, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.”

W ocenie NSA trafnie wskazał WSA, że „zagadnienie to winno być oceniane na tle konkretnego stanu faktycznego i przy uwzględnieniu przepisów prawa unijnego, w tym przedstawionych w uzasadnieniu wyroku dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady.” NSA podkreślił, że w orzecznictwie ETS prezentowane jest stanowisko, które jest zbieżne z tym jakie przedstawił WSA, wskazujące na to, że sam fakt istnienia jednego zamawiającego oraz możliwość wykonania robót budowlanych przez jednego wykonawcę nie może przesądzać o istnieniu jednego zamówienia (zob. wyrok ETS z dnia 5 października 2000 r., C-16/98, Lex nr 83004).

W związku z powyższym uznać należy, że zasadnie WSA przyjął, że dla oceny wskazanych wyżej okoliczności konieczne jest ustalenie czy każdy z obiektów budowlanych objęty jednym z pięciu zamówień może spełniać samodzielnie funkcje techniczne i gospodarcze. Z akt sprawy wynika, że okoliczności te nie były brane pod uwagę przez organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, a tym samym WSA trafnie uznał, że przy wydawaniu tej decyzji doszło do naruszenia art. 32 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
NSA zwrócił uwagę, że skarga kasacyjna poza sformułowaniem zarzutu naruszenia prawa materialnego jako naruszenia art. 32 ust.4 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez błędne zastosowanie tego przepisu prawa nie zawiera uzasadnienia wykazującego opisane wyżej okoliczności.

 

Linki do wyroków WSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., V SA/Wa 2555/10 i NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., II GSK 1956/11:
http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/6804E4CE21
http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/55C6E96526

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję