Czy powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane?

Zgodnie z SIWZ wykonawca winien wykazać dysponowanie doświadczeniem w wykonaniu dwóch parkingów na 30 miejsc postojowych, każdy po 500 m2 z oświetleniem i odwodnieniem. Odwołujący wskazał, że samodzielnie wykonał jedną taką robotę budowlaną oraz powołał się na drugą, wykonaną przez podmiot trzeci. Podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia i wskazał, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykona roboty dotyczące instalacji odwodnienia, stanowiące, jak wskazano w toku rozprawy, do 30% wartości całego zamówienia.

Artykuł 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część”. W tej sytuacji należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać - tj. odwodnienia. 

Oznacza to, że Odwołujący wykazał posiadanie doświadczeniaw wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie parkingu o powierzchni min. 500 m2na 30 miejsc postojowych z oświetleniem i odwodnieniem oraz drugą robotą budowlaną - odwodnieniem parkingu. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. 

Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO - por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17.

W niniejszej sprawie udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci w takiej formie jakiej miało to miejsce można byłoby uznać za wystarczające, gdyby Odwołujący wykazał się wykonaniem dwóch parkingów, każdy po 30 miejsc i 500 m2zoświetleniem, przy czym tylko jeden z odwodnieniem. Wówczas udział podmiotu trzeciego polegający na wykonaniu samego odwodnienia - gdy posiada on doświadczenie w wykonaniu odwodnienia odpowiedniego parkingu - stanowiłby prawidłowe uzupełnienie doświadczenia Odwołującego.

Warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, a Odwołujący nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Nie jest dopuszczalnym stwierdzenie, że skoro Odwołujący wykonał jedną z dwóch wymaganych robót, to posiada odpowiednią wiedzę. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem dwóch robót ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót - nie budzi wątpliwości, że dwukrotne prawidłowe wykonanie jakiegoś typu pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia niż jednokrotne.

Zawarta w warunku udziału w postępowaniu „powtarzalność” nie może być traktowana jako zbędna formalność, a winna być respektowana przez wykonawców i weryfikowana przez Zamawiającego. Za błędny należy uznać argument Odwołującego, że stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców inne traktowanie wykonawców występujących jako konsorcjum a inne wykonawców korzystających z zasobów podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że zgodnie art. 23 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1bustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Ustawodawca zatem pozostawia kwestię uregulowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców w konsorcjum do decyzji zamawiającego. Natomiast przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia zamawiającemu „luzu” decyzyjnego, określając, że udostepnienie potencjału jest dopuszczalne, jeżeli podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim udostępnia swe zasoby.

Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp znalazła zresztą odbicie w SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł postanowienie XVI. 4, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (podmiot ten musi wykonywać roboty budowlane lub usługi w charakterze podwykonawcy)”. Mając na uwadze tak sformułowane przepisy ustawy oraz SIWZ to właśnie dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał posiadania doświadczenia w ramach 2 robót określonych w warunku udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Należy również zwrócić uwagę, że pominięcie tej kwestii (wykazania się wykonaniem jednego parkingu zamiast dwóch) z uwagi na bogate doświadczenie wykonawcy, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postepowania oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.


Wyrok z dnia 1 lutego 2021r., KIO 3545/20
 

ś