W wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy, iż przytoczone wyjaśnienie odwołującego nie ma waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego”.
O tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie realizował zamówienia świadczy następujący rozkład podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia przedstawiający się następująco, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający. „Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł brutto, podczas gdy: - wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota, - w wartość oferty odwołującego to 12.129.681,20 zł.
Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty.
Dodatkowo, zakres prac, który wskazał odwołujący do powierzenia podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji zamówienia. Dlatego też twierdzenie odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu trzeciego.” nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.”
Słusznie więc zamawiający stwierdza „Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność” udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Co do braku zasadności żądania przez odwołującego aby zamawiający skorzystał z dyspozycji z art.22a ust.6 pzp to zamawiający słusznie zauważył składając odpowiedź na odwołanie: „Zamawiający nie podziela także stanowiska odwołującego w kwestii zaniechania wezwania odwołującego, aby zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, w trybie art. 22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający w trakcie oceny wykonawcy, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Najpierw wezwał do uzupełnienia zobowiązania przedłożonego przez firmę „M" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny i precyzyjny braki tego dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam wykaz robót budowlanych.”
Wyrok z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17
Źródło: ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_1857.pdf