Wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami, których nie zatrudnia na umowę o pracę, lecz w ramach „samozatrudnienia” osoby prowadzącej działalność gospodarczą

Rzeczywiście istnieje bowiem ustalona praktyka, zgodnie z którą w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami, których nie zatrudnia na umowę o pracę w rozumieniu nadanym przez ustawę - Kodeks pracy, w szczególności jej art. 22 § 1 i art. 29, lecz w podobny sposób, ale na innej podstawie prawnej, czyli np. umowę zlecenia lub „samozatrudnienie” osoby prowadzącej działalność gospodarczą (co jest częste w przypadku osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie), traktuje się te osoby analogicznie jak osoby zatrudnione na umowę o pracę. 

Wynika to z faktu, że choć sama podstawa prawna ich zatrudnienia jest odmienna (nie jest to Kodeks pracy), to sposób wykonywania pracy jest analogiczny jak pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy i są oni de facto uznawani za pracowników (w szerokim znaczeniu osób odpłatnie wykonujących pracę na czyjąś rzecz). Pracownicy zaś są (w pewnym sensie) częścią przedsiębiorstwa wykonawcy, którą ten wykonawca może dysponować zgodnie ze swoją wolą, tj. powierzyć im wykonanie danej pracy, której się podjął. 

Tak też interpretuje się „w zwyczajowy sposób” stwierdzenie o sposobie dysponowania na podstawie „umowy cywilnoprawnej” i dlatego w praktyce pojawiło się pojęcie „bezpośredniego dysponowania” takimi osobami - tzn. „jak pracownikiem”, będące przeciwieństwem „pośredniego dysponowania”, czyli wykorzystywania pracy osób „wnoszonych” do realizacji zamówienia przez podwykonawcę lub inny podmiot będący ich pracodawcą (na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, samozatrudnienia itp.), dla których wymagane jest oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - lecz również nie tych osób, ale owego podwykonawcy lub podmiotu. 

Stosowanie się do tej powszechnie przyjętej praktyki ma funkcję nie tylko ujednolicającą zachowanie zamawiających, wykonawców i organów kontrolnych, ale też chroniącą zamawiających i wykonawców przed dowolnością postępowania drugiej strony i jego odmiennością w każdym przypadku. Służy zatem pewności obrotu. 

Jeżeli więc dany zamawiający chciałby postąpić w inny sposób niż wynikający z tej powszechnej praktyki, powinien wyraźnie wskazać to w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający w niniejszym postępowaniu tego nie uczynił (nie miał też takiej intencji), zatem stosuje się, jak na wstępie wskazano, normalnie przyjęte rozumienie wymogów co do sposobu postępowania wykonawców w takich przypadkach, a tym samym - jeśli nie są to pracownicy podwykonawcy lub innego podmiotu ich zatrudniającego (a takiej okoliczności w niniejszej sprawie nie podnoszono) - nie wymaga się przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. 


Wyrok z dnia 21 lutego 2020 r., KIO 272/20 
Źródło:  www.uzp.gov.pl 
 

ś