Zysk nie musi być miarodajny dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy

Na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań.

Do żądania od wykonawców wykazania się zyskiem (dodatnim wynikiem finansowym) odniosły się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., III SA/Kr 1993/14 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., III SA/Łd 943/15.

W wyroku III SA/Kr 1993/14, WSA zwrócił uwagę, że zysk - dodatni wynik finansowy - stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. W ocenier sąduNie ulega wątpliwości, ze aby Wykonawca mógł wykazać się dodatnim wskaźnikiem rentowności musi najpierw wykazać się zyskiem. IZ RPO prawidłowo też powołała orzecznictwo KIO, w szczególności uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11, zgodnie z którą „wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia”.

Zysk - dodatni wynik finansowy - stanowi kategorię ekonomiczną, która nie musi być miarodajna dla oceny rzeczywistej kondycji ekonomicznej lub finansowej przedsiębiorcy. Przykładowo może mieć swe źródło w wymaganiach właścicieli, którzy w danym okresie chcą czerpać bezpośrednie pożytki w postaci wypłat z zysku lub dywidendy i w ten sposób kreują decyzje ekonomiczne organów zarządzających. Trafnie zatem przyjmuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, że wymaganie wykazania się zyskiem narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców o potencjale ekonomicznym i finansowym umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia zasadne jest wymaganie przez zamawiającego przychodu lub obrotu na poziomie adekwatnym do przedmiotu zamówienia.

Wymaganie wykazania dodatniego wyniku finansowego uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom rozpoczynającym działalność, realizującym inwestycje lub które w wymaganym okresie dokonały nakładów na własną działalność umożliwiających osiągnięcie zysków w przyszłości, a które są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością.

W konsekwencji, Zarząd Województwa słusznie wywodzi, że jeżeli w orzecznictwie KIO uznaje się, że warunek wykazania się zyskiem ma charakter dyskryminujący, to taka uwaga pozostaje aktualna w odniesieniu do wskaźnika rentowności obliczanego właśnie na podstawie zysku. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent nie wykazał, aby tylko wykonawca spełniający warunek dotyczący dodatniego wskaźnika rentowności oraz wskaźnika płynności szybkiej min. 1,0 mógł należycie wykonać inwestycję i uchronić Zamawiającego przed problemami związanymi z ryzykiem upadłości. Beneficjent bowiem do wykonania zamówienia publicznego wybrał spółkę A S.A - Lidera konsorcjum, która spełniła wskazane wskaźniki rentowności oraz płynności szybkiej, a pomimo tego nie uchroniła się od ogłoszeni upadłości. Zatem postawione przez Beneficjenta warunki nie miały wpływu na zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów stwierdzić należy, że „celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)” - uchwała KIO z dnia 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11 (LEX nr 852324). W konsekwencji, jeżeli któryś z powyżej wymienionych warunków zostałby spełniony przez jednego z konsorcjantów, Zamawiający powinien uznać, że warunek ten został spełniony przez konsorcjum. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający żądał, aby lider konsorcjum spełnił łącznie oba wskazane warunki należy uznać, iż Zamawiający jednocześnie narzucał pełnienie funkcji lidera przez podmiot spełniający łącznie postawione przez siebie warunki. Z całą pewnością jest to sprzeczne z ideą konsorcjum, gdyż to sami członkowie konsorcjum, dysponując swobodą kształtowania stosunków pomiędzy sobą, powinni ustalić który z podmiotów będzie pełnił funkcję lidera konsorcjum. Jak słusznie wskazał Instytucja Zarządzająca, w przedmiotowej sprawie ta swoboda doznała znacznego ograniczenia. Zamawiający tym samym wykluczył konsorcjum, w którym jeden z konsorcjantów mógłby spełnić warunek dotyczący wskaźnika rentowności, natomiast drugi dotyczący płynności finansowej, niezależnie od pełnienia funkcji lidera. Warunki dotyczące wyników finansowych powinien spełniać przynajmniej jeden z członków konsorcjum.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, że opisane powyżej działania Zamawiającego należy zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i słusznie zobowiązała do zwrotu środków europejskich. Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Zatem możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi zatem wątpliwości.

W wyroku III SA/Łd 943/15, sąd podzielił pogląd, że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, który wyraził WSA w Krakowie w wyroku III SA/Kr 1993/14.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Wyroki pochodzą z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Adnministracyjnych

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję