Czy suma gwarancyjna ubezpieczenia może przekraczać wartość zamówienia?

W wyroku z dnia 19 września 2016 r., KIO 1626/16; KIO 1632/16; KIO 1636/16, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do warunku dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej uznała, że „Ubezpieczenie w zamówieniach publicznych spełnia dwojaką rolę. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest elementem kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy (art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp) ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Natomiast na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarcie umowy ubezpieczenia ma znaczenie dla uzyskania przez zamawiającego rekompensaty w razie niewywiązania się wykonawcy ze swoich zobowiązań umownych.Jest zatem prawem zamawiającego wymagać już od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia w wysokości proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia.”

Jeżeli zamawiający żąda od wykonawcy wykazania, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na określoną sumę gwarancyjną ubezpieczenia, musi przestrzegać przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Użyte w art. 22 ust. 1a Pzp sformułowanie „w sposób proporcjonalny do przedmiotu zaówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności” oznacza, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien uwzględnić cel, jakiemu mają on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który mając zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolność do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę gwarancyjna ubezpieczenia, jest w takiej sytuacji ekonomicznej, że daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. W takim przypadku jest jednak istotna wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia określona w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Od wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia zależy bowiem wysokość składki ubezpieczeniowej.

Zamawiający żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie może żądać takiej wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia, która mogłaby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. umożliwiałby ze względu na wysokość składki ubezpieczeniowej, uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zamawiający nie może zatem żądać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości powodującej obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie, która będzie ograniczać wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Określenie wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia powodującej obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie ograniczającej uzyskanie ubezpieczenia OC, a tym samym ubieganie się o udzielenie zamówienia, stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu 510/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., zwróciła uwagę, że „Zgodnie z kierunkami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy. Polisa OC nie służy jednak do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 września 2009 r., KIO/UZP 161/09). Ma ona stanowić ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej przez danego wykonawcę działalności gospodarczej. Stosunek ubezpieczenia jest stosunkiem cywilnym, uregulowanym w art. 822 i nast. Kodeksu cywilnego. Umowy ubezpieczenia podlegają w praktyce daleko idącej specjalizacji ze względu na różnorodność źródeł odpowiedzialności.”

WSA w Lublinie uznał również, że „pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do „wartości przedmiotu zamówienia” lecz proporcjonalny do „przedmiotu zamówienia”. To ostatnie pojęcie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od „wartości przedmiotu zamówienia”.
Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp.

Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla między innymi wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC.

Reasumując, w świetle tych argumentów, w realiach rozpoznawanej sprawy, pojęcie „proporcjonalności” o którym mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do „korelacji”, rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości. W rozpoznawanej sprawie, nie można zatem z pola widzenia tracić podstawowej zasady, że o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się wyłącznie taki wykonawca, który spełnia warunki udziału w tym postępowaniu. Warunki te określa zaś zamawiający, konkretyzując dyspozycję art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie: art. 22 ust. 1b ustawy Pzp). Z kolei ich przeciwwagę stanowi nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nakaz ten nie może być jednak rozumiany jako obowiązek dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawców niezdolnych do jego prawidłowego wykonania. Z tego też względu istnieje podstawa do przyjęcia wniosku, że sytuację ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy na dzień składania ofert, wyznacza w istocie nie tyle suma gwarancyjna polisy ubezpieczeniowej, a kwota składki, którą tenże oferent jest w stanie w danym momencie wyasygnować w celu zawarcia umowy ubezpieczenia. To ona wyznacza poziom potencjału finansowego danego wykonawcy na dzień złożenia oferty. Wartość polisy (suma ubezpieczenia) jest natomiast tylko pochodną wysokości składki, stąd też nie można w ocenie sądu przypisywać jej wiodącej roli i jedynego kryterium dla oceny zachowania „proporcjonalności” tego warunku do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4 Pzp (aktualnie: art. 22 ust. 1a Pzp).”

W wyroku z dnia 23 marca 2010 r., KIO/UZP 299/10, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się natomiast do zagadnienia zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia zwróciła natomiast uwagę, że „(...) celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza jednak, iż żądanie Zamawiającego, aby wykonawca dysponował ubezpieczeniem o wartości 12.000.000 zł jest nadmierne i nieuzasadnione.”

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO/UZP 299/10, odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, że „w odniesieniu do wymogu posiadania przez wykonawców aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12.000.000 zł (…) wskazał, iż z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego oraz z dokonanej na tej podstawie wstępnej wyceny przedmiotu zamówienia wynika, że szacunkowa wartość nie przekroczy kwoty 12.000.000 zł. W takiej sytuacji żądanie posiadania aktualnego ubezpieczenia na kwotę wyższą od wartości zamówienia jest niezgodne z intencją ustawodawcy wyrażoną w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.”
W wyroku KIO/UZP 299/10 Krajowa Izba Odwoławcza „ustaliła, iż Zamawiający w pkt (…) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawcy - w celu wykazania, iż znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie zamówienia - posiadali aktualne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12.000.000 zł, przy uwzględnieniu wartości zamówienia w wysokości 10.753.789,88 zł. (…). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając powyższe ustalenia, uznała, że w świetle okoliczności sprawy ze szczególnym uwzględnieniem wartości zamówienia wymóg, aby wykonawca posiadał w momencie składania ofert aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę minimum 12.000.000 zł, nie może zostać uznane za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy.”
 

ś