7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów, a naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ wskazał, że „W przypadku wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie, Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawcy, przed podpisaniem umowy, do dostarczenia w terminie wcześniejszym niżby to wynikało z harmonogramu prac,  w terminie 7 dni (przed zmianą SIWZ był to termin 3 dni) od daty otrzymania wezwania na własny koszt do siedziby Zamawiającego:

  1. 1 szt. przełącznika głównego węzła głównego sieci,
  2. 1 szt. firewall z węzła głównego sieci,
  3. 1 szt. routera brzegowego,
  4. 1 szt. przełącznika radiowego węzła rdzeniowego i przełącznika dostępowego JPG,
  5. 1 kompletu systemu kontroli dostępu do sieci NAC,
  6. 1 szt. kontrolera WiFi wraz z punktem dostępowym WiFi,
  7. 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej 5GHz (punkt - wielopunkt) i radiowego urządzenia abonenckiego,
  8. oprogramowania zarządzającego urządzeniami aktywnymi (sieciowymi i radiowymi) w sieci,

i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do SIWZ (Tabele 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie na dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku niedostarczenia tych urządzeń, nieuruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników przeprowadzonych testów  z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona.”
 
Wykonawca Ł. Sp. z o.o. pismem z dnia 5 maja 2014 r. poinformował Zamawiającego o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, wskazując, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji, gdyż bardzo dokładny opis wymaganych urządzeń (drogiego sprzętu specjalistycznego), jak również czas, który wykonawca ma na ich zdobycie oraz przedstawienie Zamawiającemu, wzbudzają bardzo poważne wątpliwości co do ich celowości i proporcjonalności. W szczególności, urządzenia te nie są dostępne od ręki, lecz ich zakup można przeprowadzić w ciągu kilku tygodni. Są to urządzenia kosztowne, więc ich zakup przed poznaniem wyniku postępowania jest nieuzasadniony.

Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów wykonawcy co do przekroczenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy dysponują wskazanymi  urządzeniami. Są one dostępne w ogólnym handlu i możliwe do pozyskania w terminie do  25 maja 2015 r. „bez najmniejszego problemu”. Zamawiający wyjaśnił, że wymagane urządzenia „są kluczowymi elementami projektowanej sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, zatem dostarczenie wiarygodnych informacji na temat ich parametrów jest zagadnieniem kluczowym, proporcjonalnym i celowym”. W dniu 7 maja 2014 r. Zamawiający zmienił w treści SIWZ termin na dostarczenie powyższych elementów z 3 dni na 7 dni.

Wskazany powyżej wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, jednak odwołanie to zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, jako wniesione wobec czynności, która nie mieści się w katalogu czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

W dniu 27 maja 2014 r. Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona, jako jedyna, przez wykonawcę RCI Sp. z o.o.  Prezes Urzędu, w toku prowadzonych czynności kontrolnych, w celu dokonania oceny wskazanego zapisu SIWZ, zwrócił się do biegłego na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 3 Pzp o sporządzenie opinii w przedmiotowej sprawie.

W sporządzonej przez biegłego opinii i jej uzupełnieniu biegły przedstawił stanowisko, że Zamawiający powinien wymagać przedstawienia przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej spełnianie określonych wymagań technicznych. Ponadto, czas przeznaczony na dostawę jest zbyt krótki i może powodować, że małe firmy nieposiadające rozbudowanych kontaktów z dystrybutorami urządzeń i sprzętu nie będą w stanie sprostać takiemu wymaganiu. Zdaniem biegłego, czas na przygotowanie wersji pokazowej systemu powinien wynosić ok. 14 dni.

Prezes UZP stwierdził, że żądanie dostarczenia określonego sprzętu i dookreślenia terminu dostawy do siedziby zamawiającego wchodzi w zakres opisu przedmiotu zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, opisując przedmiot zamówienia w tym zakresie zamawiający nie może ograniczać kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i naruszenia tym samym ww. normy prawnej. Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny i prawny, Prezes UZP stwierdził,  że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, naruszenie tego przepisu następuje nie tylko w przypadku udowodnienia faktu utrudnienia uczciwej konkurencji, ale także wówczas, gdy fakt utrudnienia uczciwej konkurencji, poprzez sposób sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, został co najmniej uprawdopodobniony.

Jak wynika z Informacji o wyniku kontroli, istotą stwierdzonego naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest 7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów. Faktem bezspornym jest, że termin ten był kwestionowany przez jednego z wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu, który ostatecznie jednak nie złożył oferty. Termin ten został uznany za zbyt krótki także przez biegłego, który wskazał na znaczny koszt sprzętu i wysiłek organizacyjny związany z jego pozyskanie i przechowywaniem, w związku z brakiem pewności, czy wykonawca w ogóle zostanie wezwany do prezentacji, w jakim terminie oraz co się stanie ze sprzętem po prezentacji.

W tych warunkach, z ostrożności, należało bowiem pozyskać sprzęt do ewentualnej prezentacji już na początku postępowania, aby mieć pewność, że w wyznaczonym ad hoc przez Zamawiającego terminie będzie możliwe dostarczenie go w celu przeprowadzenia prezentacji. W świetle powyższego, fakt, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta w dużym stopniu uprawdopodabnia, że ww. termin dostarczenia sprzętu do prezentacji utrudniał wykonawcom udział w postępowaniu. Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający musi uwzględnić odpowiedni czas umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty, w tym przypadku też odpowiedni czas na przygotowanie ewentualnej prezentacji przedmiotu zamówienia.

Termin związania ofertą wynoszący 30 dni nie stanowił przeszkody do wyznaczenia terminu 14 dniowego na dostarczenie wymaganych urządzeń.

W przypadku zaistnienia takiej potrzeby Zamawiający zawsze może przedłużyć termin związania ofertą. Izba podziela stanowisko Prezesa UZP, że zgodnie z treścią art. 163 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy Pzp, prowadząc postępowanie wyjaśniające lub kontrolę, Prezes Urzędu może zasięgnąć opinii biegłych, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych. Stan faktyczny sprawy ustala się na podstawie całokształtu materiału zebranego w toku postępowania wyjaśniającego oraz kontroli, w szczególności na podstawie dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień kierownika i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych podmiotów.

Opinia biegłego jest zatem dokumentem pomocniczym służącym ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Przepis art. 166 ust. 1 ustawy Pzp, określając zawartość Informacji o wyniku kontroli, nie nakłada na Kontrolującego obowiązku dołączania opinii biegłego do Informacji o wyniku kontroli. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.

 

Uchwała z dnia 22 stycznia 2016 r., KIO/KD 4/16
Źrodło: www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję