Przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy zróżnicowanie terminu płatności w zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
Interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych nie może zatem abstrahować od treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie powinien więc przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie jest możliwe odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte spełnienie tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy (jako mikro, małego, średniego przedsiębiorcy albo dużego przedsiębiorcy) oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób będą realizowali zamówienie. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wprowadzanie odmiennych warunków w zależności od sytuacji ekonomicznej lub finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż warunki dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu, muszą być takie same.
Podkreślić należy, że art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych jako zasadę wprowadza maksymalny 60-dniowy termin zapłaty, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Strony mają możliwość odmiennego ustalenia terminu zapłaty, jednak możliwość ta została obwarowana przez ustawodawcę pewnymi ograniczeniami. Określenie dłuższego niż termin zapłaty niż maksymalny termin zapłaty przewidziany w ustawie może mieć miejsce tylko wtedy, gdy strony dokonają ustalenia, które powinno być wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
Postanowienia dotyczące terminu płatności zostały przez zamawiającego z góry narzucone wykonawcom w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest wprawdzie uprawniony do określania we wzorze umowy stanowiącej treść specyfikacji, swoich wymagań, jednak art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z wydłużenia terminu płatności wymaga ustalenia pomiędzy stronami. Skoro zamawiający jednostronnie narzucił wykonawcom wydłużony termin zapłaty, to nie można mówić o jakichkolwiek ustaleniach.
W ocenie odwołującego takie postanowienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, mogły być względem niego, jako wierzyciela, uznane za rażąco nieuczciwe. Termin płatności stanowi bowiem istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty. Jak wskazał odwołujący, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach umowy proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na płatność i ponoszą wyższą ekspozycję na ryzyko z tego tytułu. Wpłynie to na ukształtowanie ceny oferty, a w konsekwencji na nierówną sytuację podmiotów o statusie dużego przedsiębiorcy oraz podmiotów o statusie mikro, małego i średniego przedsiębiorcy. W ocenie odwołującego to z kolei oznaczało, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszała art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak określony termin płatności powoduje, iż wykonawca należący do kategorii mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych będzie mógł otrzymać należne mu wynagrodzenie w terminie 60 dni od dnia doręczenia zamawiającemu faktury, a gdyby w tym terminie wynagrodzenie tego nie otrzymał - przysługiwać mu będzie w stosunku do zamawiającego roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, począwszy od dnia 61 dnia doręczenie faktury, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma wynagrodzenie w terminie 120 dni od dnia doręczenia faktory, a odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych będzie mógł żądać dopiero począwszy od 121 dnia od dnia doręczenia faktury. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że taka sytuacja powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 4 czerwca 2020 r., KIO 544/20
Źródło: www.uzp.gov.pl