W przypadku zaoferowania nierealnie długiego okresu gwarancji (np. 99 lat - sztuczne wydłużenie „okresu gwarancji” należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres.), nierealnie krótkiego terminu wykonania robót budowlanych (1 dzień), nierealnie krótkiego terminu dotarcia patrolu interwencyjnego do miejsca zdarzenia (1 minuta), jeżeli taki okres gwarancji, termin wykonania robót budowlanych lub termin przybycia patrolu interwencyjnego do miejsca zdarzenia, stanowią kryteria oceny ofert i noszą cechy umowy o świadczenie niemożliwe, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 23 marca 2016 r., KIO 369/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zaoferowany 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe.
W ocenie odwołującego, wybrany wykonawca proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie regały, utrudnił innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również ratio instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedyną i wyłączną przesłanką tak wysoko określonego okresu gwarancji przez wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji (aż 40/100 pkt), a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych towarów i usług gwarancyjnych.
W tym też zakresie, w ocenie odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „u.z.n.k.”) w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 3 ust. 1 tej ustawy.
W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy zaproponowany okres 99 lat gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ma rozstrzygnięcie korelatywnego związku pomiędzy przepisami dotyczącymi gwarancji, przepisów u.z.n.k. i przepisów Pzp2004.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uznanie konkretnego czynu, w tym przypadku udzielenia nierealnie długiej gwarancji za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowo ujętego w ramach rozdziału 2 u.z.n.k. lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
W ocenie odwołującego, wykonawca proponując w złożonej przez siebie ofercie 99- letni okres gwarancji na dostarczone towary naruszył tym samym znamiona przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 1 u.z.n.k. Stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrywa oferta z ceną ponad 3,5 krotnie wyższą niż najniższa złożona w postępowaniu w oparciu o okres gwarancji 99 lat.
Jednocześnie Zamawiający podstawiając pod założony przez siebie wzór zmuszony jest wybrać tą ofertę bez względu na fakt, że kilkukrotnie przewyższa ona ofertę najkorzystniejszą cenowo. Wykonawca, proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie towary, utrudnił zatem innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasady doświadczenia życiowego, jak również cel instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedynym kryterium tak wysoko określonego okresu gwarancji przez wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji, a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych regałów z napędem elektrycznym, sterowanych elektronicznie w okresie gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Pozostali wykonawcy zaoferowali dalece krótsze okresy gwarancji. Rozbieżność pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duża, aby uznać, że mamy tutaj do czynienia z ofertami, które różnią się technicznie od siebie w taki sposób, że okres udzielonej gwarancji może różnić się aż o ponad 90 lat.
Artykuł 3 tej u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, biorąc pod uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia są regały przesuwne zasilane elektrycznie, gdzie sterowanie regałami miało zostać zapewnione za pomocą panelu dotykowego, działania wybranego wykonawcy oraz wykonawcy polegające na zaoferowaniu stuletniego i dwudziestoletniego okresu gwarancji na całość konstrukcji, nosiły znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę ustalone przez zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert, gdzie za wskazanie jak najdłuższego okresu gwarancji można było uzyskać aż 40 na 100 możliwych punktów, zachowania wykonawców nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia własnej punktacji. Sztuczne wydłużenie „okres gwarancji” należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres. Należy bowiem zauważyć, że zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż cykl życia urządzeń elektronicznych, w które mają być wyposażone regały jest znacząco krótszy niż sto lub nawet dwadzieścia lat (co potwierdzają również okresy gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu). Skoro cykl życia kondensatora przy użytkowaniu w sprzyjających warunkach wynosi około 15 lat, trudno zakładać, że cykl życia podobnego rodzaju elementów łatwo zużywanych będzie znacząco dłuższy, tak aby możliwe było udzielenie kilkudziesięcioletniej gwarancji.
Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Krajowa Izba Odwoławcza musieli mieć świadomość, że zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany wykonawca oraz wykonawca drugi zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.
Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych