Czy demonstracja i prezentacja to przedmiotowe środki dowodowe?

Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). 

Jeżeli przedmiotowe środki dowodowe będą służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca składa je wraz z ofertą (zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że np. oferowane urządzenie spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia). W takim przypadku przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią sensu stricto treści oferty.

Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, również w przypadku, gdy przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w celu dokonania oceny ofert). W takim przypadku przedmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. 

Zamawiający może również żądać przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają żądania przedmiotowych środków dowodowych tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Zamawiający nie wzywa do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający żądał przedmiotowego środka dowodowego do oceny ofert (przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert) lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Na podstawie art. 107 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, żądanych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp zamawiający żąda wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, żądanych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (do oceny ofert). 

Przedmiotowymi środkami dowodowymi są prezentacje, demonstracja, wizualizacja, testy i próbki. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że przeprowadzanie demonstracji w celu potwierdzenia, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, nie jest uznawane za niedopuszczalne (zob. wyroki z dnia 28 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 469/09, dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1173/08 i dnia 13 lutego 2008 r., KIO/UZP 70/08). Jeżeli po dokonaniu prezentacji okaże się, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (zob. wyroki z dnia 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1420/08 i dnia 16 września 2009 r., KIO/UZP 1269/09). 

W wyroku z dnia 28 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 469/09, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do sposobu przeprowadzenia prezentacji stwierdziła, że warunki przeprowadzenia prezentacji zostały określone w sposób precyzyjny. Zamawiający wskazał, iż prezentacja musi być przeprowadzona przez maksymalnie cztery osoby, na środowisku testowym z przykładową bazą danych, wypełnioną danymi w takim zakresie, aby możliwe było pokazanie wszystkich funkcji ujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie zasoby sprzętowe (m.in. komputery, drukarka, projektor) oraz programowe (oferowane programy, systemy operacyjne, bazy danych itp.) niezbędne do wykonania prezentacji. Wymóg taki Krajowa Izba Odwoławcza uznała za uzasadniony biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotem zamówienia jest gotowy system informatyczny. Jednocześnie zamawiający określił sposób weryfikacji ofert i udokumentowania prezentacji. Wskazał, iż w każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama funkcjonalność, przeprowadzenie prezentacji odbędzie się dla wszystkich wykonawców w tym samym terminie, a przebieg prezentacji będzie zarejestrowany przez Zamawiającego za pomocą kamery video lub utrwalony na innym nośniku, nagranie to będzie stanowiło załącznik do dokumentacji postępowania, a dodatkowo zostanie sporządzony pisemny protokół z prezentacji każdego wykonawcy. Opisany powyżej sposób przeprowadzenia prezentacji przygotowany został, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - zamawiający udzielił wszystkim wykonawcom tych samych informacji o zakresie prezentacji i sposobie jej przeprowadzenia, określił, iż w każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama funkcjonalność, co stawia wykonawców na równej pozycji, co więcej, określił, iż każdy z wykonawców przeprowadzi prezentację w tym samym dniu, co daje wszystkim wykonawcom równy czas na przygotowanie się do niej. Rejestrowanie przebiegu prezentacji i sporządzenie protokołu stanowi z kolei o zachowaniu zasady jawności postępowania i pozwoli wykonawcom na zapoznanie się z przebiegiem prezentacji konkurenta. 

W orzecznictwie demonstrację traktuje się również jak próbkę albo coś do niej zbliżonego (zob. wyroki z dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1173/08 i dnia 17 maja 2010 r., KIO/UZP 758/10). W przypadku nieprzeprowadzenia prezentacji niedopuszczalne jest wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) do jej przeprowadzenia. W postępowaniu, którego dotyczył wyrok z dnia 13 lutego 2008 r., KIO/UZP 70/08, zamawiający żądał w ogłoszeniu o zamówieniu przedstawienia próbki w postaci nośnika elektronicznego CD lub DVD przygotowanego zgodnie z opisem zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Film miał pokazywać funkcjonalność systemu, który miał być dopiero wykonany w ramach realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska odwołującego, że takie postanowienie jest sprzeczne z pojęciem słowa ,,próbka’’. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Próbką może być jeden egzemplarz towaru produkowany w większych ilościach np. cegła. Celem takiej próbki jest zapoznanie się Zamawiającego z tym co ma być przedmiotem wykonania zamówienia. Dostarczenie filmu nie pozwala na zapoznanie się z systemem, który zostanie wykonany dla Zamawiającego, a pozwala tylko pokazać, że wykonawca wykonał jakiś system. Żądanie takiej próbki byłoby dopuszczalne, gdyby przedmiotem zamówienia było istniejące oprogramowanie, a w szczególności oprogramowane standardowe, powtarzalne, np. system operacyjny Windows. Natomiast przedmiotem zamówienia jest budowa prototypu. Dostarczenie próbki zobowiązywałoby wykonawcę do sporządzenia fragmentu funkcjonalności prototypu jeszcze przed złożeniem oferty. Wykonawca może zaprezentować system informatyczny, ale tylko gdy on już istnieje np. system obiegu dokumentów. Postawienie takiego warunku może być zasadne w już istniejących systemach, a nie w przypadku opracowania prototypu nowego systemu. Ponadto przedmiotowy system nie będzie zarządzał ruchem ani dokumentacją medyczną i nie będzie wdrożony w zakładzie opieki zdrowotnej”. 

W wyroku z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1207/13, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wizualizacji oferowanego przez wykonawcę zestawu zabawowego, uznała, że „opis i wizualizacja oferowanego zestawu zabawowego, w zakresie, w jakim przedstawiają, jakie urządzenie (o jakich parametrach, konstrukcji, zastosowanych materiałach… etc.) jest oferowane, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument stanowiący część treści oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane dostawy (roboty) odpowiadają wymaganiom zamawiającego. W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła brak możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp2004 do jego uzupełnienia przez wymianę opisanego tam, a więc oferowanego, urządzenia na inne. Jednakże powyższe nie przesądza o prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu ze względu na braki w potwierdzeniu, że oferowane urządzenie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Oferta jak najbardziej może być wyjaśniona i ewentualnie poprawiona w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004, a nawet na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 (art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże z zastrzeżeniem wskazanego wyżej ograniczenia zakresu i sposobu takiego uzupełnienia”. 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej również testy należy „uznać za etap merytorycznego badania oferty pod kątem zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” (zob. wyroki z dnia 10 listopada 2011 r., KIO 2361/11, KIO 2833/12, KIO 2015/13).

W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.”