Zmiana umowy wskutek przedłużającego się postępowanie przetargowego

Krajowa Izba Odwoławcza zgadza się z Kontrolującym, że w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, umowy określające proces ich realizacji, z zastrzeżeniem określonych wyjątków, nie mogą podlegać modyfikacjom. Stanowią one bowiem efekt przeprowadzenia sformalizowanego postępowania, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, w oparciu o określone warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, jak też warunki wykonania zamówienia. Całkowita dobrowolność zmiany postanowień tak zawartych umów w okolicznościach, gdy wybór wykonawcy, zakres świadczenia, a także warunki realizacji umowy nie byłyby w żaden sposób wiążące dla stron stoi, w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. 

W szczególności, w kontekście prezentowanej przez Zamawiającego argumentacji dostrzec należy, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp2004, dopuszcza się dokonanie zmiany w umowie jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki: (a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, oraz (b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. 

Tym samym możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 wymaga w pierwszej kolejności ustalania, że konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, pomimo dochowania przez instytucję zamawiającą należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołując się do znaczenia pojęcia należytej staranności nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego), a w konsekwencji okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy o wykonanie zamówienia publicznego, z powołaniem się na ww. przesłankę, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. 

Nie mieszczą się w powyższej definicji zmiany wywołane okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego, takie jak konieczność uzyskania odpowiedniej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązania w wyższej, niż pierwotnie zakładano kwocie. Nie sposób też zaakceptować stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym przedłużające się postępowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji Umowy datą dzienną, uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie. Obydwie okoliczności Zamawiający mógł, i powinien był przewidzieć w momencie wszczynania postępowania. Jak trafnie zauważył Kontrolujący, sam Zamawiający podjął ryzyko określenia terminu realizacji konkretną datą, chociaż miał możliwość jego ustalenia w dniach czy tygodniach od zawarcia umowy, a określenie terminu w taki właśnie sposób już na wstępie obarczone jest pewnym ryzykiem. Zamawiający w takim przypadku zawsze musi przyjąć pewien margines czasowy, wynikający z okoliczności nieprzewidzianych, takich jak np. wydłużenie czasu na badanie ofert, podpisanie umowy czy też toczące się postępowanie odwoławcze. Z pewnością nie można zakładać, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w terminie związania wykonawców złożoną ofertą. Ponadto, nie sposób nie zauważyć, że zawierając przedmiotową Umowę wybrany wykonawca zgodził się na określony termin realizacji zadania, po czym wystąpił do Zamawiającego o przedłużenie określonego w Umowie terminu.

Z kolei w zakresie, w jakim Zamawiający złożył wyjaśnienia dotyczące konieczności zawarcia aneksu nr 2 i 3 do Umowy, Izba w pełni podzieliła argumentację Kontrolującego w zakresie, w jakim ten zwracał uwagę na fakt uregulowania przez ustawodawcę w treści ustawy COVID, zasad zmiany terminu wykonania umowy z uwagi na okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, a także wiążące się z tym obowiązki informacyjne po stronie zamawiającego i wykonawcy. Jak ustalono w toku kontroli wykonawca Vimap, zwracając się o wydłużenie terminu realizacji zamówienia, nie wskazał jakie to konkretne okoliczności, o których mowa w art. 15r ust. 1 ustawy COVID, zaistniały w niniejszej sprawie. Sam fakt, że na terenie Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego, a w związku z tym Minister Zdrowia wydał stosowne zalecenia, nie może automatycznie powodować sytuacji, w której wydłużane są terminy realizacji zamówienia publicznego. Celem ustawodawcy było umożliwienie dokonania takich zmian, jednak w sytuacjach szczególnych, a więc kiedy stan epidemii i związane z tym ograniczenia wpływają na możliwość realizacji umowy w terminie pierwotnie określonym, przy czym należało każdorazowo ustalić jakie to okoliczności i jaki mają wpływ na realizację zamówienia. 

Tym samym należało stwierdzić, że ustalenia kontroli, co do naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 ustawy Pzp2004 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004, skutkiem nieuprawnionej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku ze zmianą terminu realizacji zamówienia, albowiem nie zaszły przesłanki określone tym przepisem, są prawidłowe. 

Powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenie dłuższego terminu realizacji zamówienia na etapie prowadzenia postępowania, mogło mieć wpływ na krąg wykonawców, jak też wpłynąć na cenę przez nich oferowaną.

 

Uchwała z dnia 2 lutego 2022 r., KIO/KD 3/22 
Źródło: www.uzp.gov.pl