Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania poprawienia w jego ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia pewnych niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco - a Zamawiający w postępowaniu w ogóle pominął możliwość przeprowadzenia procedury poprawienia omyłki. W orzecznictwie podkreśla się, że „omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, a ogólne sformułowanie tego przepisu wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do jej essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian” (wyrok z dnia 31 grudnia 2020 r., KIO 3221/20).
Zdaniem Odwołującego w prowadzonym postępowaniu poprawa omyłki powinna polegać na „wstawieniu” 0,00 zł w tych pozycjach, co do których Zamawiający twierdzi, że nie zostały wycenione. Taką też konstrukcję przyjmuje się zgodnie z orzecznictwem (np. wyrok z dnia 7 listopada 2014 r., KIO 2184/14; KIO 2185/14).
Odwołujący dodał także, że Zamawiający część pozycji poprawił samodzielnie, ale jednak część pominął uznając, że oferta winna podlegać odrzuceniu. Z tak przyjętym działaniem Zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić. Odwołujący zaznaczył, że ewentualna wartość kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji wyniosłaby około 6 500 zł brutto.
Oznacza to, że ewentualna istotność omyłki musiałaby zostać oszacowana na poziomie 0,038% ceny oferty. Nie jest nawet więc możliwe mówienie o „istotności” tej kwestii. Kwalifikator „istotnych zmian”, należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., KIO 288/21).
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał prawo, ale i jednocześnie obowiązek, dokonać poprawienia omyłek w kosztorysach Odwołującego w ten sposób, że w pozycjach, gdzie zauważył brak wyceny, przyjął wartość 0,00 zł. Nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zawiadomił natomiast Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp, uznając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W toku badania oferty Wykonawcy stwierdzono brak cen w następujących pozycjach kosztorysu na wykonanie robót budowlanych: 1022, 1039, 1375, 1376, 1461. W ofercie nie wskazano wartości jednostkowej cen dla wymienionych pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SWZ pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SWZ, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należało więc ustalić, czy treść kosztorysu ofertowego jest nośnikiem treści oferty identyfikującym przedmiot świadczenia, który oferuje dany wykonawca.
Zasadniczy wpływ w ocenie składu orzekającego do przyjęcia, iż mamy do czynienia z elementem treści oferty, decyduje rola jaką ten dokument pełni w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rola ta jest precyzowana przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu i samej treści SWZ. Następnie ustalenia wymaga z jakiego rodzaju niezgodnością mamy do czynienia w przypadku sporządzenia danego dokumentu w sposób odmienny od oczekiwanego przez zamawiającego lub z oceną w jakim zakresie treść złożonego oświadczenia pozostaje w kolizji z treścią SWZ. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał ujęcia wszystkich pozycji z przedmiarów robót do wyceny (kalkulacji oferty). Przy czym sformułowania „ujęcie” nie należy zdaniem składu utożsamiać z przeniesieniem opisu pozycji do kosztorysu ofertowego (podejście formalne prezentowane przez Odwołującego) ale z „faktycznym ujęciem” elementów opisu przedmiotu zamówienia, czyli wycenieniem pozycji opisanych przez Zamawiającego, innymi słowy zaoferowaniem wykonania tego fragmentu przedmiotu zamówienia. Samo przeniesienie opisu pozycji przedmiarowych do kosztorysu nie oznacza jeszcze, że wykonawca dany element oferuje. Zaoferowanie wykonania danego elementu następuje w momencie, kiedy wykonawca złoży oświadczenie jakiego wynagrodzenia za tę część oczekuje, to bowiem zaoferowanie odpłatnego świadczenia jest istotą zamówień publicznych.
O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIWZ można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym stanie faktycznym wystąpiło pominięcie wyceny pewnego zakresu świadczenia. W ofercie Odwołującego brak było bowiem dookreślenia treści oferty pod względem cenowym dla cen jednostkowych w pozycjach kosztorysu wskazanych przez Zamawiającego w Informacji o odrzuceniu oferty. Tego rodzaju informacje, zgodnie z SWZ powinny wynikać z samej oferty, a w SWZ Zamawiający wymagał ujęcia, czyli wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulegało wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten powinien być zgodny z opisanym w treści SWZ. Nie ulegało wątpliwości zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, czego Odwołujący nie kwestionował, każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego.
Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót - kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy.
Jak wynikało jednoznacznie z treści SWZ, Wykonawca składając ofertę w postępowaniu powinien do oferty załączyć kosztorys ofertowy (w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej), sporządzony w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, wykonany metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarami robót, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT, zawierający co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę ogółem, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny. Ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk. Obowiązującą stawkę podatku VAT należy doliczyć do wartości kosztorysowej (sumy) robót, chyba że wykonawca nie jest płatnikiem VAT.
Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SWZ przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy. Tym samym za kosztorys szczegółowy w ramach niniejszego postępowania należy uznać kosztorys odpowiadający co do zawartych w nim informacji przedmiarowi robót.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie powinny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ.
Jeżeli takie niezgodności z SWZ stwierdzono, co nie ulega wątpliwości i czego nie neguje Odwołujący, następnym krokiem Zamawiającego powinno być rozważenie, czy stwierdzone niezgodności kwalifikują się do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doszedł do przekonania, a przekonanie to Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła, że regulacja ustawowa mogła być zastosowana do pozycji, w których Zamawiający był w stanie na podstawie całokształtu treści oferty Odwołującego wywnioskować, w jaki sposób pozycje poprawić. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu kosztorysów, a poprawki te Wykonawca zaakceptował. Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego takie braki, których wartość lub znaczenie można było określić poprzez analogię na podstawie innych pozycji kosztorysu.
W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący bezpodstawnie wywodził, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę „0 zł”. Krajowa Izba Odwoławcza w pełni poparła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego.
Na końcu Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia. Nie było natomiast argumentacją odwołania objęta okoliczność, że prace w pozycjach niewycenionych, wycenione zostały zbiorczo w ramach innych pozycji kosztorysu, czy też innych prac dla danego elementu przedmiotu zamówienia.
Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej korekty treści oferty Odwołującego w przedmiocie brakujących cen jednostkowych kosztorysu, a stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią SWZ prowadzić musiała do odrzucenia oferty Odwołującego.
Wyrok z dnia 9 września 2021 r., KIO 2520/21
Źródło: www.uzp.gov.pl