Jak prawidłowo przygotować postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego? Część 1. Wyjaśnia JÓZEF EDMUND NOWICKI

Czynność związane z przygotowaniem postępowania to czynności dokonywane do wszczęcia postępowania.

W trybie przetargu nieograniczonego wszczęcie postępowania następuje z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (art. 40 ust. 1 ustawy Pzp).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza od progów unijnych, wszczęcie postępowania jest poprzedzone zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza progi unijne, wszczęcie postępowania jest poprzedzone opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W uchwale z dnia 18 września 2013 r., KIO/KU 85/13, zwrócono uwagę, że: „O dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego przesądza przepis art. 40 ust. 1 ustawy stanowiący, że zamawiający wszczyna postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.”

Wszczęciem postępowania nie będzie zatem samo zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ani samo opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Kierownik zamawiającego może, po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podjąć decyzję o niewszczynaniu postępowania.

Celem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej jest umożliwienie dostępu do ogłoszenia każdemu zainteresowanemu treścią ogłoszenia, a nie tylko zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu ma charakter publiczny. Wynika to z samej istoty przetargu nieograniczonego, który ma charakter publiczny („Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy”, zob. art. 39 ustawy Pzp), jak również z charakteru informacji o zamówieniu publicznym, która jest informacją publiczną w rozumieniu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. 

Miejsce publicznie dostępne w siedzibie zamawiającego to takie, do którego mają niczym nieograniczony dostęp wszyscy zainteresowani. Nie będzie nim miejsce, do którego dostęp jest ograniczony obowiązkiem uzyskania specjalnych zezwoleń (np. przepustki) lub ramami czasowymi wynikającymi ze specyfiki pracy zamawiającego. Miejscem publicznie dostępnym nie będzie zatem miejsce w lokalu lub budynku stanowiącym własność zamawiającego, w którym nie znajduje się jego siedziba. Wynika to z faktu, że potencjalni zainteresowani zamówieniem publicznym, chcąc uzyskać informacje o zamówieniu, będą kierować się do siedziby zamawiającego, tak jak wskazuje to art. 40 ust. 1 ustawy Pzp. Zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w budynku, w którym nie znajduje się siedziba zamawiającego, stwarzałoby utrudnienie dla tych zainteresowanych, którzy nie mają dostępu do Internetu i informacje o zamówieniu chcieliby uzyskać z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w siedzibie zamawiającego.

W przypadku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu wewnątrz budynku, w którym znajduje się siedziba zamawiającego, umiejscowienie ogłoszenia nie powinno naruszać jego publicznego charakteru. Zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu wewnątrz budynku, w którym znajduje się siedziba zamawiającego, powinno zapewniać niczym nieutrudniony dostęp do informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie mogą to być miejsca trudne do odszukania lub takie, do których dostęp będzie utrudniony.

Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w szczególności przechowywać odpowiednio dowód jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 11a ustawy Pzp). Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów ogłoszeń.

Wszczęcie postępowania jest ważnym momentem. Po wszczęciu postępowania co do zasady możliwe będzie tylko udzielenie zamówienia albo unieważnienie postępowania.

Jeżeli w „procedurze odwróconej” wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert albo odstąpić od tych czynności (art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli zamawiający odstąpi od zbadania, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, nie zostanie udzielone zamówienie i brak będzie podstawy do unieważnienia postępowania. Analogicznie w przypadku art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

Na etapie przygotowania postępowania zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, ustala wartość zamówienia, sporządza specyfikację istotnych warunków zamówienia, powołuje komisję przetargową, prowadzi dialog techniczny.

Warto zauważyć, że z samej systematyki ustawy Pzp wynika, że najpierw zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, a dopiero w oparciu o ten opis, ustala wartość zamówienia. Tak będzie w przypadku, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia na etapie przygotowania postępowania (np. w trybie przetargu nieograniczonego). Oczywiście, opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w przepisach art. 29-31 ustawy Pzp. 

Zupełnie inaczej wygląda opisanie przedmiotu zamówienia np. w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. 
Co do zasady tryb negocjacji z ogłoszeniem stosuje się w sytuacji, gdy istnieją obiektywne trudności w opisaniu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 55a ustawy Pzp zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje przedmiot zamówienia, minimalne wymagania, które muszą spełnić wszystkie oferty oraz, czy przewiduje udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji lub podział negocjacji na etapy. Użyte w art. 55a ustawy Pzp sformułowanie „określa w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiot zamówienia” nie oznacza zatem obowiązku zamieszczenia opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu. Określenie przedmiotu zamówienia musi być jednak na tyle wystarczająco precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Wskazanie opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub informacjach i wymaganiach dotyczących prowadzonego postępowania, o których mowa w art. 37 ust. 3 ustawy Pzp, co do zasady przeczyłoby istocie trybu negocjacji z ogłoszeniem. W trybie negocjacji z ogłoszeniem, opis przedmiotu zamówienia stanowiący podstawę obliczenia ceny oferty, zostaje ukształtowany po przeprowadzonych negocjacjach. O ile zamawiający zdecyduje się na prowadzenie negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Opis przedmiotu zamówienia zamawiający zamieszcza w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający udostępnia na stronie internetowej wskazanej w zaproszeniu do składania ofert wstępnych (zob. art. 57 ust. 5 i art. 60 ust. 2 ustawy Pzp), a następnie w zaproszeniu do składania ofert (zob. art. 60 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).  

W tym miejscu należy zauważyć, że czym innym jest przedmiot zamówienia (opis zamówienia) określony w ogłoszeniu o zamówieniu, a czym innym opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W trybie tym opis przedmiotu zamówienia kształtuje się etapami. Etapem ostatnim są negocjacje. 

Do momentu wszczęcia postępowania zamawiający może dokonać zmiany ustalonej wartości zamówienia. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia (art. 35 ust. 2 ustawy Pzp). Zmiana wartości zamówienia po wszczęciu postępowania jest niedopuszczalna.

Wyjątek stanowi zmiana wartości zamówienia dokonana na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest obowiązany zaktualizować wartość zamówienia ustaloną przed wszczęciem postępowania, z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Zmiana wartości zamówienia na podstawie art. 20 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp nie ma jednak wpływu na przyjętą procedurę.

Na podstawie art. 11b ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż progi unijne, zamawiający może również przekazać ogłoszenie o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, w celu opublikowania takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie nieobowiązkowe).

Na podstawie art. 11 ust. 5 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza progi unijne,  zamawiający może również zamieścić ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie nieobowiązkowe).

Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, ogłoszeń nie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych i nie przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Analogicznie w przypadku innych wyłączeń  stosowania ustawy Pzp.

W Biuletynie Zamówień Publicznych nie zamieszcza się również ogłoszeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, prowadzonego na podstawie art. 138o ustawy Pzp.

Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, ogłoszeń nie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych. Analogicznie w przypadku innych wyłączeń  stosowania ustawy Pzp. 

Ustawy Pzp nie stosuje się również do zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro.

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do powołania komisji przetargowej do przygotowania postępowania (art. 19 ust. 1 ustawy Pzp).

Za przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. Za przygotowanie postępowania odpowiadają także inne osoby tylko w takim zakresie, w jakim powierzono im czynności związane z przygotowaniem postępowania. 

Na podstawie art. 15 ust. 2 i ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może powierzyć wszystkie lub niektóre czynności związane z przygotowaniem postępowania osobie trzeciej, która będzie mogła złożyć ofertę w tym postępowaniu.

Część 2. Powierzenie przygotowania podmiotowi zewnętrznemu. Co może i co powinien zrobić zamawiający, gdy sam nie może opisac przedmiotu zamówienia? - 17 kwietnia 2020 r.

 

Józef Edmund Nowicki
 

ś