JAK WYGRAĆ PRZETARG / Jak wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

JAK WYGRAĆ PRZETARG / Jak wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy?


Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Zamawiający nie może żądać zabezpieczenia w trybie zapytania o cenę (art. 71 ust. 2 Pzp).

W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający może wymagać zabezpieczenia już w zaproszeniu do negocjacji lub rozstrzygać o jego żądaniu dopiero w prowadzonych negocjacjach z wykonawcą.

Z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art. 150 ust. 3 i 4 Pzp, zabezpieczenie wnosi się w pełnej wysokości przed zawarciem umowy sprawie zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.

Konsekwencją niewniesienia wymaganego zabezpieczenia jest również zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pkt 2 Pzp).

Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano (art. 46 ust. 1a Pzp).

Formy zabezpieczenia zostały określone w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp.

Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp nie wymaga zgody zamawiającego. O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp - decyduje wykonawca, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego. Wymaganie, aby zabezpieczenie miało formę jednej gwarancji od jednego gwaranta jest niedopuszczalne.

Przykładowo, jeżeli zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia w wysokości 10% ceny oferty, wykonawca, który złożył ofertę z ceną 1 000 000 złotych może wnieść zabezpieczenie w pieniądzu w kwocie 20 000 zł oraz formach gwarancji bankowej na kwotę 40 000 złotych i gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 40 000 złotych.

Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga natomiast zgody zamawiającego. Ustanowienie zabezpieczenia w innej postaci niż określona w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp jest niedopuszczalne. Form zabezpieczenia określonych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. oświadczenie wykonawcy o posiadaniu środków pieniężnych na rachunku bankowym lub gwarancji. Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 1 pkt 2-5 Pzp (innych niż w pieniądzu) powinno umożliwić realizację gwarantowanych w prawie zamówień publicznych uprawnień zamawiającego, tak samo jak wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. Gwarancja powinna być zatem bezwarunkowa, a gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo powinien gwarantować na rzecz zamawiającego zapłatę określonej kwoty gwarancji.

Kwota zabezpieczenia nie stanowi własności zamawiającego, ponieważ z chwilą wpłaty (wniesienia) zabezpieczenia zamawiający ma jedynie uprawnienie do jego zatrzymania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne oraz w sytuacji opisanej w art. 151 ust. 2 Pzp (zatrzymanie kwoty pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nieprzekraczającej 30% wysokości zabezpieczenia, która jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady).

Jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia.

Okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat

Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, wykonawca wnosi zabezpieczenie w pieniądzu na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. W takim przypadku wypłata następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

W trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp. Za zgodą zamawiającego wykonawca może również dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 2 Pzp. Zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.

Przechowywanie zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu różni się od przechowywania wadium wniesionego w pieniądzu, które zamawiający przechowuje na rachunku bankowym, niekoniecznie oprocentowanym. W przypadku zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu zamawiający jest obowiązany całą jego kwotę przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu, które zamawiający może przechowywać na nieoprocentowanym rachunku bankowym.

Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu zamawiający zwraca wadium wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Wykonawca, który wnosi zabezpieczenie w pieniądzu, nie może jednak żądać od zamawiającego, aby ten przechowywał pieniądze na rachunku bankowym z najkorzystniejszym oprocentowaniem.

Wykonawca w każdym czasie po wniesieniu zabezpieczenia, a przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizacji, bez zgody zamawiającego może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp. Zmiana formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form wskazanych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga natomiast zgody zamawiającego.

W celu zapewnienia bezpieczeństwa zamawiającemu zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmiany warunków i zmniejszenia jego wysokości. Zabezpieczenie powinno obejmować cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca, zmieniając formę zabezpieczenia, powinien najpierw złożyć zabezpieczenie w innej formie przewidzianej w prawie zamówień publicznych, a następnie zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w dotychczasowej formie.

Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe (do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy).

Zamawiający nie może żądać utrzymania przez wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 10% „ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy” przez cały okres realizacji umowy. Celem zabezpieczenia jest zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się treść art. 150 ust. 2 Pzp, a także cel ustanawiania zabezpieczenia. Za taki stojący w opozycji do przepisów Pzp należy uznać żądania od wykonawcy, aby przez cały okres obowiązywania umowy, wykonawca zobowiązany był utrzymać zabezpieczenie w wysokości określonej przez zamawiającego. Przepisy Pzp nie dają zatem zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania). W przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie może żądać odpowiednio zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub - w przypadku drugim - od wykonawcy zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie.

W opinii prawnej „Podwyższenie wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy” Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że „Ustawa Pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia). (…) w przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak podstaw prawnych w ustawie - Prawo zamówień publicznych do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy.”

Zamawiający może również wyrazić zgodę na tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok (art. 150 ust. 3 Pzp). W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.

Zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Okoliczności, w jakich należy uznać zamówienie za należycie wykonane, zamawiający wskazuje w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady zamawiający pozostawia nie więcej niż 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

 

Wnioski:

  1. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny.
  2. Konsekwencją niewniesienia wymaganego zabezpieczenia jest również zatrzymanie wadium wraz z odsetkami.
  3. O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp - decyduje wykonawca, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór.
  4. Ustawa - Pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie podwyższenia zabezpieczenia.
  5. W przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie może żądać odpowiednio zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub - w przypadku drugim - od wykonawcy zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie.

 

Opracowanie: Zespół conexis.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję