JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY / Nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy i zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

JAK WYGRAĆ PRZETARG PUBLICZNY / Nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy i zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, wszystkie określone w tym przepisie przesłanki wystąpią łącznie.

Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp), a wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp).

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wymaga zatem ustalenia, czy doprowadzenie do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania było konsekwencją niewykonania albo nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie.

W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., KIO 2711/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą.

Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę.

Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne.

W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy Ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.”

W wyroku z dnia 19 października 2017 r., KIO 2095/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem koniecznym do dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp - jest bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania.”

W wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 70/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że  nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy i zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, dokładne powody odstąpienia, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy.

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 70/18 zamawiający rozbudował uzasadnienie faktyczne w zakresie powodów wykluczenia odwołującego podając bardzo dużą ilość faktów oraz stwierdzonych uchybień jednak w dalszym ciągu nie podał wyjaśnienia w kontekście najważniejszego dokumentu dla odstąpienia od umowy, a przez to czynności wykluczenia odwołującego.  

Zamawiający nie podał jakie prace projektowe odwołujący przy realizacji wcześniejszej umowy realizował niezgodnie z umową, przepisami prawa, wymogami technicznymi i normami. W licznych wskazanych uchybieniach zamawiający nie podał na czym polegała niezgodność z umową prac odwołującego.

Jednym wyjaśnieniem najbardziej istotnych przyczyn, które zdecydowały o podjęciu decyzji o odstąpieniu od umowy a następnie wykluczeniu odwołującego to rażąca niekompletność przekazanej dokumentacji oraz fakt, że dokumentacja ta nie spełnia wymogów rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wyjaśnił w jakim zakresie dokumentacja przekazana przez odwołującego nie spełniała wymogów tego rozporządzenia, ani wyraźnie nie wykazał dlaczego była ono rażąco niekompletna. W przedmiotowym przypadku do odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło znacznie przed upływem terminu jej wykonania (zakreślonym na dzień 22 grudnia 2017 r.), zatem uzasadnienie takiej przyczyny odstąpienia powinno w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie wskazywać fakt niemożności wykonania umowy w związku ze złożeniem niekompletnych dokumentów przez odwołującego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie udowodnił również w sposób wystarczający charakteru oraz zakresu tak dalekich opóźnień w wykończeniu dzieła przez odwołującego, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym. Warto jeszcze raz podkreślić, że od odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło przed upływem terminu jej wykonania, a w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie podał argumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że doszło do jakiegokolwiek opóźnienia przy realizacji umowy nr 53/2017, za które odpowiedzialny byłby odwołujący.

Krajowa Izba Odwoławcza zwóciła uwagę, że nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy. Natomiast zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób odwołujący wykonywał umowę nr 53/2017 w sposób odbiegający od jej treści. Jak słusznie zauważył odwołujący stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ma doniosłe znaczenie dla wykonawcy wobec którego zostało stwierdzone ponieważ może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym zamówieniem lub nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności jest niewystarczające.

Na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp samo odstąpienie od umowy jest tylko jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest natomiast niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca.

W związku z tym stanowisko zamawiającego powinno odnosić się do konkretnych okoliczności, które przede wszystkim mają swoje umocowanie w umowie z której sposobu realizacji zamawiający wywodzi tak doniosły skutek dla wykonawcy jakim jest jego wykluczenie z postępowania. Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dokonując czynności wykluczenia odwołującego z postępowania nie sprostał obowiązkom wynikającym z treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który w przypadku wykluczenia wykonawcy obliguje podmiot zamawiający do podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Powyższe wynika w szczególności powiązania tego przepisu z treścią normy prawnej ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, która w swojej hipotezie sankcję w postaci wykluczenia wiąże nie tylko z faktem odstapienia od umowy, ale przede wszystkim z koniecznością wykazania, że doszło do niewykonania umowy lub, że doszło do jej nienależytego wykonania, i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie wykonawcy) a także odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania.

 

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję