Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.
Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy.
Z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265, z póź. zm.) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może przyjąć, że wartość kosztów pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
Sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Zaoferowana cena musi budzić wątpliwości zamawiającego tzn. że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa jak również, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, np. przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „„Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp. nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
Jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Ze względu na użycie przez ustawodawcę w spójnika „lub” wyrażenie to musi być traktowane jako alternatywa nierozłączna, a więc wystarczy, aby zaszła jedna z tych przesłanek, żeby zamawiający był obowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Treść wezwania zamawiającego
Wezwanie zamawiającego nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien wskazać elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem ofertowym, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony.
Z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca będzie w stanie wywiązać się z tego obowiązku, gdy zamawiający w wezwaniu wskaże, jakie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, podlegają wyjaśnieniu. Brak złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień dotyczących ceny nie skutkuje odrzuceniem oferty jedynie w sytuacji, gdy z ich treści można wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny (zob. wyrok z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15).
Termin wezwania
Zamawiający powinien wyznaczyć termin złożenia wyjaśnień i dowodów, który obiektywnie umożliwi wykonawcy wykonanie obowiązku zgodnie z żądaniem zamawiającego. Termin ten powinien być rozsądny i realny, czyli taki, aby w toku normalnych czynności wykonawca mógł przygotować wyjaśnienia, a następnie przekazać je we właściwej formie, treści i terminie do zamawiającego (zob. uchwałę z dnia 18 maja 2017 r., KIO/KD 18/17).
Jak wykonawca powinien udzielać wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w zakresie rażąco niskiej ceny
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona.
W wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. (...) z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”.
Nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia muszą być też poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika z art. 90 ust. 1 Pzp oraz z wezwania wystosowanego przez zamawiającego. W razie przedłożenia przez wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień nie popartych dowodami, w należy uznać, iż wykonawca ten żądanych wyjaśnień nie złożył i tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny, powinny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze.
Wykonawca może w wyjaśnieniach podać również inne, niż żądał zamawiający, obiektywne czynniki oraz złożyć inne, niż żądał zamawiający, dowody mające wpływ na zaoferowaną cenę lub koszt, lub ich istotne części składowe.
Odrzucenie oferty
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obejmuje również sytuację określoną w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami ogólnikowe, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Ponowne wezwanie wykonawcy
Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach