JAK WYGRAĆ PRZETARG / Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń musi być złożone w oryginale i mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, a forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium

JAK WYGRAĆ PRZETARG / Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń musi być złożone w oryginale i mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, a forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium

 

Wadium jest formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). Wadium zabezpiecza zatem zamawiającego przed odmową zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 Pzp).

Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnej żądania od beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta.

Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.

Zamawiający ma zatem prawo zażądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione.

W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i skutecznym oryginalnym oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie.

W wyroku z dnia 18 października 2011 r., KIO 2172/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.”.

W wyroku z dnia 23 września 2014 r., KIO 1883/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.” Również w wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11, Krajowa Izba Odwoławcza zwrócił uwagę, że „(…) słusznie podniósł zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu.”.

W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. (…). Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nie istotna jest różnica w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium.”. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 2090/12; KIO 2121/12 wykonawca wraz z ofertą złożył kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie terminu składania ofert przedłożył zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej.

W wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1457/11, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu dotyczącej formy złożonego dokumentu wadialnego stwierdziła natomiast, że „(…) biorąc pod uwagę, że weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, iż rzeczywiście jedyną podstawą oceny, czy oferta wybranego wykonawcy została zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak Odwołujący nie wykazał, że dokument w oryginale nie został załączony do oferty, nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za prawidłowej tezy, iż oferta wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego powodu podlegał on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy, uwzględniając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15, uznał, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

 

Opracowanie: Zespół conexis.pl

 

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję