Zmiany w ustawie Pzp w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, podwykonawcy i podwykonawcy

Nowelizacja Pzp w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, podwykonawcy i podwykonawcy w umowach na dostawy, usługi i roboty budowlane

W Dzienniku Ustaw z dnia 26 października 2022 r., pod pozycją 2185 została opublikowana ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (w skrócie „ustawa2185”). 

Ustawa2185 wchodzi w życie z dniem 10 listopada 2022 r., z wyjątkiem:

  1. art. 45 pkt 1, który wchodzi w życie z dniem 26 października 2022 r., z mocą od dnia 31 grudnia 2021 r.;
  2. art. 46, który wchodzi w życie z dniem 27 października 2022 r., z mocą od dnia 24 lutego 2022 r.;
  3. art. 47 i art. 79 ust. 2, które wchodzą w życie z dniem 27 października 2022 r;
  4. art. 8 pkt 2, art. 21, art. 22 pkt 1-9, art. 28 i art. 38 pkt 6, pkt 9 lit. b i pkt 10 wchodzą w życie 27 stycznia 2023 r.;
  5. art. 5, który wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2023 r.;
  6. art. 22 pkt 10-12 oraz art. 62 ust. 2, które wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2024 r.

W przepisach art. 44, 48 i 49 zostały natomiast uregulowane zmiany w przepisach ustawy Pzp.

Art. 44 pkt 1 lit. a ustawy2185 wprowadza zmiany w art. 439 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tj. w przepisach określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy i podwykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Od dnia 10 listopada 2022 r. zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zasady te zostały określone w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. W umowie zamawiający określa poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia). Ponadto, zamawiający musi wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Ustawa2185 przewiduje obowiązek zmiany wynagrodzenia również w przypadku umów na dostawy, a nie jak dotychczas w przypadku umów na roboty budowlane lub usługi. Ponadto, Skróceniu ulegnie okres zawarcia umów, dla których zmiana wynagrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Pzp będzie obowiązkowa. Dotychczasowy okres zawarcia umowy dłuższy niż 12 miesięcy ulegnie skróceniu do 6 miesięcy. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 439 ustawy Pzp dotyczy umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Decyduje zatem okres zawarcia umowy, a nie okres jej obowiązywania.

Art. 44 pkt 1 lit. b ustawy2185 wprowadza natomiast zmiany w art. 439 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Od dnia 10 listopada 2022 r. zgodnie z art. 439 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli przedmiotem umowy będą roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy będzie przekraczać 6 miesięcy.

Art. 44 pkt 2 ustawy2185 doprecyzowuje jedynie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  Od dnia 10 listopada 2022 r. zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dopuszczalna będzie zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. 

Okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego). Nieprzewidywalność ta powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniałe okoliczności nie mogą być spowodowane brakiem należytej staranności. Do takich okoliczności należy zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki, epidemie, pandemie, zagrożenie epidemiczne), nieprzewidywalne zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Zmiana umowy dokonana na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów). Okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć powinny być niezależne od jej stron. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jeżeli umowa będzie zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający będzie ustalać w oparciu o zmienioną cenę (zob. art. 455 ust. 4 ustawy Pzp).

Podkreślenia wymaga, że na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może zwiększyć wynagrodzenie, zmienić sposób wykonania zamówienia, zmienić miejsce dostawy lub wykonania usługi, jednakże pod warunkiem, że zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą (zmian może być wiele) nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Przepis art. 48 ustawy2184 określa zakres zmian w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością. 

Na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy2185 zamawiający będzie mógł dokonać zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem 10 listopada 2022 r. i będącej jeszcze w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która może polegać na:

  1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
  2. dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy - w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
  3. zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia - w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
  4. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących: (a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia, (b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części, (c) sposobu wykonywania umowy.

Wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą dokonaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy2185 nie będzie mógł jednak przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Ponadto warunkiem dokonania zmiany na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy2185 będzie wykazanie, że podstawą zmiany jest istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. 

Na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy2185, w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1-3 tej ustawy2185 strony umowy w sprawie zamówienia publicznego będą ponosić zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach, a sposób zmiany wynagrodzenia będzie mógł być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 

Na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy2185, wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1-3 ustawy2185, zobowiązany będzie do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy; zasady te zamawiający będzie obowiązany stosować także do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem 10 listopada 2022 r. i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Jeżeli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy2185 będzie obejmować część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca będą uzgadniać odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w taki sposób, aby warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie były mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zmienionej zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy2185. 

Zasady zmiany wynagrodzenia określone w art. 48 ust. 3 i 4 ustawy2185 będą stosowane również do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Na podstawie art. 49 ustawy2185 w związku z ochroną istotnych interesów bezpieczeństwa państwa, do udzielania zamówień publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły, które obejmują dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. WE L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382), w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy2185 nie będą stosować ustawy Pzp.  

Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie
ustawy2185, a także do konkursów rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy2185, stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym. 

 

Józef Edmund Nowicki