Krajowa Izba Odwoławcza rozważając argumentacją stron jak i uczestnika w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy, uznała za nieuprawnione dokonanie korekty/poprawy oferty wykonawcy wybranego z powołaniem się na treść art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaistniałą sytuację w sprawie Izba zakwalifikowała jako spełniającą normę art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, czyli do niezgodności z warunkami zamówienia i jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
O powyższym zdecydowała nieznaczna różnica w wycenie obydwu ofert to jest odwołującego i wykonawcy wybranego (Zamawiający podał na otwarciu ofert kwotę 3.188.274 zł 35 gr., którą przeznacza na realizację zamówienia, przy czym oferta wybrana wyceniona jest na kwotę 4.836.106 zł 78 groszy. Z kolei odwołujący ofertę wycenił na kwotę 4.928.612 złotych - protokół z rozprawy). Jak również o powyższej kwalifikacji zadecydowała okoliczność, że do obydwu ofert zamawiający zmuszony jest powiększyć pierwotny budżet jaki zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Do rozważenia powstało zagadnienie prawne czy dobrowolne postanowienie zamawiającego w SWZ o odrzuceniu oferty w sytuacji braku wyceny pozycji przewidzianej w kosztorysie lub jej wyceny na poziomie 0,0 jest dla niego wiążące i może mieć znaczenie prawne w kontekście obligatoryjnych postanowień art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozważając świadomie podjęte regulacje przez zamawiającego w SWZ, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 (niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu) ustawy Pzp, które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Poza tym na rozprawie nie została zakwestionowana/zaprzeczona przez zamawiającego jak i przystępującego argumentacja odwołującego, że brak podstaw do twierdzenia o tym, że brakujące wyceny pozycji są tożsame (Bowiem nie są one tożsame to jest pozycje 163,154 i 170, bo to są kolejne przepompownie, gdzie mogą być inne warunki wodne, nachylenia terenu i trzeba użyć innego sprzętu czy też innych w ogóle nakładów - vide protokół z rozprawy). Czyli w ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do tożsamego traktowania wszystkich trzech pozycji kosztorysu i uzupełnienia brakujących wycen pozycji jako tożsamych, pomimo że ich opis był tożsamy („Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej”).
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że argumentacja o bezwzględnej nadrzędności postanowień art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty) nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, wobec postanowień działu XIV pkt 5 SWZ (Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 złotych.
Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 złotych skutkować będzie odrzuceniem oferty).
Ponadto mają tu zastosowanie, chociaż nie przywołane w zarzutach odwołania zasady równego traktowania wykonawców wobec prawa, jak i zasady uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) w okolicznościach zwłaszcza gdy oferty co do wartości są porównywalne, a co ma miejsce w niniejszej sprawie i jeden z wykonawców kosztorys wypełnił bez zarzutów, a drugi nie dokonał należytej staranności w tym zakresie (art. 355 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp).
Wyrok z dnia 17 maja 2023 r., KIO 1222/23