Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający naruszył bowiem art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp, przygotowując SWZ i opisując kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków” z naruszeniem przepisu art. 240 ustawy Pzp, a wady tej nie da się naprawić na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przypomnieć należy, że obecne brzmienie tego przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny, jak też orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów. Wprawdzie w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania, gdyż celem każdego postępowania jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, to jednak istnieją takie sytuacje i takie wady postępowania, kiedy na określonym etapie nie jest możliwe naprawienie przez zamawiającego popełnionych przez niego błędów, a dostrzeżona (bądź nie) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwrócić należy uwagę, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp składa się z koniunkcji okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze zatem musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opis kryteriów oceny ofert. Ten bowiem decyduje w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie wybór oferty najkorzystniejszej, i co w realiach niniejszej sprawy istotne - takiej, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. To między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Warunkiem dla zachowania powyższych zasad jest, aby kryteria oceny ofert w postępowaniu zostały opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego co, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Chodzi o to, by wykonawcy mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności móc w taki sposób dobrać jego parametry, aby to ich oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W ocenie składu orzekającego taka niejednoznaczność opisu co do sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „czas dowozu posiłków”, z którą mamy do czynienia w niniejszej sprawie, może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i być uznana za wadę takiego postępowania.
Ustalone kryteria oceny ofert muszą bowiem pozwalać na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty i porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma wskazywać jednoznacznie, która oferta jest najkorzystniejsza i w sposób najlepszy realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, choćby jak w tym przypadku przejawiającej się w tym jakiego dnia i o jakiej godzinie dokonać pomiaru w ramach kryterium „czas dowozu posiłków”.
Co prawda zarówno samo zastosowane kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków”, jak i samo narzędzie, które zamawiający zastosował opisują sposób w jaki będzie porównywał złożone oferty w tym kryterium - nie budzi kontrowersji w tym znaczeniu, że w istocie jest niezależne od zamawiającego i zostało wskazane w SWZ, to jednak już brak opisania jednoznacznych zasad dokonywania oceny (jako jedynie przykładowe w tym zakresie zapisy, które mógłby zastosować zamawiający można wskazać w tym miejscu: podanie jakiego dnia tygodnia i o jakiej godzinie dokonywane będą takie pomiary, powtórzenie pomiarów i uśrednienie uzyskanych wartości) powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający oceny dokona - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić. Potwierdzają to zarówno dowody przedłożone przez odwołującego (załączone do odwołania i przedłożony na rozprawie), ale też sam zamawiający przyznając, że jeśli taki pomiar zostałby powtórzony, może wystąpić różnica w uzyskanych wynikach.
Jeśli tak jest w istocie, to prowadzi to w konsekwencji do sytuacji, w której uzyskana przez wykonawców punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, w zależności od dnia i godziny kiedy narzędzie wybrane przez zamawiającego zostanie zastosowane, co czyni tą ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną. W rezultacie przekłada się to na ranking złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Taka sytuacja z kolei, w której istnieje dowolność w zakresie ustalenia rankingu złożonych ofert jest niedopuszczalna w świetle przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonania opisu kryterium oceny ofert w sposób, który pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie danych zawartych w ofertach. Następnie należało ocenić, czy taka wada postępowania jest możliwa do usunięcia i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby na obydwa pytania należy odpowiedzieć przecząco.
Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta, choćby przez zmianę brzmienia kryteriów zawartych w SWZ. Nie sposób też wyobrazić sobie sytuacji, w której taka ocena mogłaby zostać dokonana w sposób odmienny, niż to wynika z samego opisu tego kryterium, gdyż konieczne byłoby jego doprecyzowanie, co również na obecnym etapie jest niedozwolone. Nie jest zatem możliwe, czego domagał się w pierwszej kolejności odwołujący, aby zamawiający wziął pod uwagę uzyskane przez niego wyniki pomiaru odległości i przydzielił mu większą liczbę punktów. Przede wszystkim podkreślić należy, że to zamawiający dokonuje oceny ofert w ramach kryteriów opisanych w SWZ, a ponadto taki sposób procedowania doprowadziłby do sytuacji, że także inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie przedstawialiby kolejne, uzyskane przez siebie wyniki pomiarów dowodząc, że i oni powinni uzyskać większą liczę punktów w tym kryterium.
Jeśli zatem w niniejszym postępowaniu oferty zostały już złożone, a więc niemożliwa jest zmiana treści SWZ, to wada stwierdzona przez Izbę ma charakter nieusuwalny. Nie ulega także wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez ustawodawcę cel, czyli wybór oferty najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty. Jednocześnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie Pzp, podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie.
Na marginesie, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 70[5] K.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70[5] Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp (por. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231).
Wyrok z dnia 26 sierpnia 2022 r., KIO 2113/22
Źródło: www.uzp.gov.pl