Czy lista filmów to podmiotowy środek dowodowy i pojęcie oferty sensu stricto

Ustawa Pzp rozróżnia pojęcie oferty sensu stricte, na którą składają się oświadczenia wykonawcy kształtujące przyszły stosunek zobowiązaniowy takie jak kształtujące zakres przedmiotowy zobowiązania, termin jego wykonania, ceną warunki gwarancji, sposób wykonania świadczenia np. z udziałem podmiotów udostępniających zasoby, czy wspólnie, od oferty sensu largo na którą składają się wszelkie oświadczenia i dokumenty wykonawcy składane w postępowaniu przetargowym zarówno wraz z ofertą jak i na wezwanie zamawiającego. 

Zamawiającemu nie wolno jest nadawać znaczenia oświadczeniom i dokumentom w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Nie może być zatem tak, że zamawiający uzna za ofertę sensu stricte (nieuzupełnialne oświadczenie woli wykonawcy, co do istotnych elementów przyszłego świadczenia) takie oświadczenia, które ustawodawca kwalifikuje do oferty sensu lago, a które służą np. weryfikacji braku postaw wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu czy potwierdzających zgodność przedmiotu oferty z dokumentami zamówienia i co do zasady nie ma przeszkód w ich poprawieniu czy uzupełnieniu. Zatem fakt, że zamawiający w SWZ opisał pewne dokumenty/oświadczenia jako składające się na ofertę nie może automatycznie powodować, że nie można ich poprawiać i uzupełniać, skoro sam ustawodawca taką możliwość przewidział. Słusznie zatem zamawiający wskazał, że oświadczenie o braku podstaw wykluczenia i oświadczenie o spełnianiu warunków udziału podlegałyby uzupełnieniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w postępowaniach poniżej progów unijnych zamawiający w art. 266 ustawy Pzp nie wyłączył stosowania art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp ani art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści art.128 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a więc oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jest oświadczeniem uzupełnialnym i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wprost stanowi, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia tego oświadczenia w przypadku jego braku, niekompletności lub błędów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej do niekompletności oświadczenia należy zaliczyć braki w zakresie wymaganej formy oświadczenia. Z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika dla zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, wskazania na czym polega wadliwość oświadczenia i udzielenia terminu na złożenie oświadczenia prawidłowego. 

Rację również należy przyznać zamawiającemu co do nieuzupełnialnego charakteru listy filmów. Lista ta bowiem wyznacza zakres zobowiązania wykonawcy. Zamawiający przewidział ją jako element ofert i integralną część umowy, co więcej podana lista filmów stanowi granice zobowiązania wykonawcy, zamawiający może żądać jedynie wykonania zamówienia przez projekcję filmów znajdujących się na liście, nie może natomiast domagać się wykonania zamówienia przez emisje filmów spoza listy. Oznacza to, że dokument lista filmów jest dokumentem stanowiącym oświadczenie woli wykonawcy co do zakresu zobowiązania jakie przyjmuje. Zamawiający dla listy nie przewidział w SWZ jej uzupełnienia, a tylko w takim przypadku, jeśli nawet uznać ten dokument za przedmiotowy środek dowodowy, zamawiający może ewentualnie taki dokument uzupełnić zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza dostrzega także, że dokument ten potwierdzać miał zgodność z cechami zamówienia określonymi przez zamawiającego takimi jak pochodzenie filmu, data jego produkcji, jakość, gatunek, brak powtarzalności. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zamawiającego, że dokument ten nie podlegał uzupełnieniu. 
 

Źródło: wyrok z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1555/22