Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności.
W odniesieniu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21 z dnia 22 marca 2021 r.: „Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., KIO 1058/18). Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. (…) Izba stwierdziła że uzasadnienie jest ogólne, lakoniczne, przytaczające w znacznej mierze stanowisko doktryny i orzecznictwa, odnosi się zbiorczo do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zastrzeżonych załączników i w zasadzie w przedstawionej formie mogłoby zostać złożone w każdym innym postępowaniu, gdyż przesłanki nie zostały skonkretyzowane. Uzasadnienie najszerzej odnosi się do polityki bezpieczeństwa Przystępującego mającej na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności, jednak przedstawione w tym zakresie dowody to zasadniczo niewypełnione, niepodpisane wzory, które niekonieczne musiały mieć zastosowanie w tym postępowaniu. Nadto, Przystępujący w ogóle nie uzasadnił zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych dokumentów, dlatego też powinny one zostać ujawnione. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do ogólnego wniosku, że Przystępujący upatruje wartości gospodarczej przekazanych informacji, z samego faktu przygotowania oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym sporządzenia kalkulacji kosztów, których ujawnienie innym wykonawcom w ocenie Przystępującego może prowadzić do zachwiania jego pozycji na rynku i uniemożliwi złożenie konkurencyjnych ofert w przyszłych postępowaniach. Poza takim stwierdzeniem trudno doszukać się w złożonym uzasadnieniu jakiejś merytorycznej treści, która czyniłaby zasadnym zastrzeżenie informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, okoliczność że zastrzeżone informacje zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby danego zamówienia nie powodują automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż okoliczność taka realizuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym podmiot składa ofertę. Zaakceptowanie takiego stanowiska prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, że właściwie w każdym postępowaniu wykonawcy byliby uprawnieni zastrzec dane informacje wywodząc konieczność ich nieujawnienia z samego faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Przypomnienia wymaga, że wartość gospodarczą należy oceniać obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonania wykonawcy, że jakieś informacje wymagają ochrony. Abstrahując od okoliczności, że przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane i odnosząc się po kolei do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego, należy zwrócić uwagę na następujące kwestie.
Co do informacji związanych z grupą kapitałową to wskazać należy, że informacje o spółkach i ich strukturze są informacjami ogólnie dostępnymi, które można ustalić przykładowo korzystając z internetowych rejestrów. Co do kalkulacji ceny oferty, to zgodzić należało się z Odwołującym, że po pierwsze znaczna część kosztów usługi została określona przez Zamawiającego w treści SWZ, była tożsama dla każdego wykonawcy, który składał ofertę w przedmiotowym postępowaniu i których koszty wykonawcy byli zobowiązani ująć w cenie jak wsad do kotła, koszty dzierżawy oraz częściowo koszty mediów. Po drugie, wskazać należy, że również minimalne koszty pracy są informacjami powszechnie znanymi, a Zamawiający określił w SWZ wymaganą ilość etatów niezbędną do realizacji zamówienia.
Do informacji powszechnych, a już na pewno znanych wykonawcom, którzy realizując zamówienie zatrudniają pracowników, należą również te związane z możliwością uzyskania pomocy publicznej czy dotyczące dofinansowań. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 13 maja 2021 r., KIO 807/21, że informacje takie: „nie są żadnym know-how konkretnego przedsiębiorcy, lecz wiedzą powszechnie dostępną i praktyką dość szeroko stosowaną wśród przedsiębiorców. Nie jest także indywidualnym know-how wykonawcy potwierdzenie spełniania wymogów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też obliczenia do tych wymogów się odnoszące.” Trudno zatem uznać za wiarygodne stanowisko Przystępującego, że stanowią one informacje podlegające ochronie, nigdy nieujawnione do publicznej wiadomości oraz posiadające wartość gospodarczą.
Co do samej metodyki kalkulacji w tym postępowaniu, to uzasadnienie zastrzeżenia wskazuje na pogląd orzecznictwa i doktryny, że może ona zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą. Izba podziela to stanowisko, jednak kalkulacja. Przystępującego i poczynione przez niego założenia nie zawierają w ocenie Izby szczególnej wartości, która podlegałaby ochronie, a bynajmniej nie zostało to wykazane. Brak jest informacji o ewentualnych kontrahentach Przystępującego wraz z konkretnymi postanowieniami o poufności, których ujawnienie mogłoby narazić Przystępującego na szkodę.
Wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 968/21