Czy kontrasygnata jest czynnością w postępowaniu lub udzieleniem zamówienia?

Zgodnie z art. 262 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych (w skrócie „UsFinPub”) czynności prawnych polegających na zaciąganiu kredytów i pożyczek, innych zobowiązań zaliczanych do tytułu dłużnego, o którym mowa w art. 72 ust. 1 pkt 2 UsFinPub, oraz udzielaniu pożyczek, poręczeń i gwarancji, a także emisji papierów wartościowych dokonuje dwóch członków zarządu wskazanych w uchwale przez zarząd (…).

Dla ważności tych czynności konieczna jest kontrasygnata skarbnika jednostki samorządu terytorialnego. Czynności prawnych, o których mowa w art. 262 ust. ust. 1 UsFinPub, w gminie dokonuje wójt, burmistrz, prezydent miasta.

Zgodnie natomiast z art. 262 ust. 3 UsFinPub skarbnik, który odmówi kontrasygnaty, dokonuje jej na pisemne polecenie przewodniczącego zarządu jednostki samorządu terytorialnego, z wyjątkiem przypadku, gdy wykonanie polecenia stanowiłoby przestępstwo albo wykroczenie. W takim przypadku skarbnik powiadamia o tym organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego i regionalną izbę obrachunkową.

Instytucja kontrasygnaty została uregulowana także w przepisach ustawy o samorządzie gminnym (w skrócie „UsSamGm”), ustawy o samorządzie powiatowym i samorządzie województwa oraz ustawie o związku metropolitalnym w województwie śląskim. 

Zgodnie z art. 46 ust. 3 UsSamGm, jeżeli czynność prawna może spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest kontrasygnata skarbnika gminy (głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego upoważnionej. Umowa pozbawiona wymaganej w art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591) kontrasygnaty skarbnika gminy jest bezskuteczna i tym samym nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i obowiązków dla jej stron (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie  z dnia 17 lipca 2014 r., I ACa 383/14). 

Czy kontrasygnata jest czynnością w postępowaniu i udzieleniem zamówienia?

Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.

Z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp można wyprowadzić trzy zasadnicze wnioski.

Po pierwsze, pojęcie „postępowania” obejmuje tylko czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Po drugie, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem,

Po trzecie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w postępowaniu.

Czynności w postępowaniu prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, to czynności merytoryczne przewidziane w przepisach ustawy Pzp.  

W trybach przetargu nieograniczonego i podstawowym czynnościami prowadzącymi do wyboru najkorzystniejszej oferty będą m. in. wyjaśnienia i zmiany treści SWZ, badanie ofert (m. in. poprawienie omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, badanie ofert w zakresie ich zgodności z ustawą, warunkami zamówienia), ocena ofert, kwalifikacja podmiotowa wykonawcy, wybór najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty, a tak ze przedstawienie kierownikowi zamawiającego wyników oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert oraz propozycji wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzenie negocjacji w wariantach 2 i 3, w trybie podstawowym, sporządzenie opinii przez biegłego. Ale to tylko niektóre czynności w postępowaniu.

Czynnością prowadzącą do wyboru oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie prowadzenie protokołu postępowania.

W wyroku z dnia 6 listopada 2014 r., II CSK 28/14 Sąd Najwyższy uznał, że na gruncie art. 46 UsSamGm kontrasygnata skarbnika gminy nie stanowi oświadczenia woli, gdyż takie oświadczenie w imieniu gminy składa jednoosobowo wójt lub upoważnione przez niego osoby. 

Stanowisko takie jest prezentowane jednolicie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki: z dnia 10 27 marca 2000 r., III CKN 608/98, z dnia 15 grudnia 1999 r., I CKN 304/98, z dnia 16 lutego 2005 r., IV CK 526/04, z dnia 17 lipca 2009 r., IV CSK 117/09, z dnia 3 października 2012 r., II CSK 97/12, czy z dnia 15 marca 2013 r., V CSK 180/12).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że kontrasygnata stanowi oświadczenie wiedzy skarbnika co do stanu planu finansowego gminy (budżetu) i jest narzędziem dyscypliny budżetowej. Brak jej nie powoduje zatem nieważności oświadczenia woli, chyba że ustawa taką sankcję wyraźnie przewiduje, jak to ma miejsce w przypadku czynności prawnych wymienionych w art. 262 UsFinPub, ale jedynie jej nieskuteczność. 

Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że zgodnie art. 60 k.c., oświadczenie woli organu gminy może być wyrażone w dowolny sposób, byleby tylko ujawniało w dostateczny sposób jej treść, chyba że ustawa lub umowa przewiduje dla danej czynności formę aktu notarialnego lub inną formę szczególną. W orzecznictwie przyjmuje się, że te zasady mają również odpowiednie zastosowanie do formy składania kontrasygnaty przez skarbnika gminy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2012 r., II CSK 97/12). Oznacza to, że przystąpienie do realizacji umowy, może być uznane za potwierdzenie jej zawarcia i jednocześnie za złożenie w sposób dorozumiany kontrasygnaty przez skarbnika. W ocenie Sądu Najwyższego nie można zaakceptować stanowiska, że udzielenia kontrasygnaty przez skarbnika gminy nie da się przyjmować w sposób dorozumiany, a fakt częściowego wykonania umowy przez pozwaną gminę nie sanuje jej bezskuteczności. 

Kontrasygnata jest dowodem dokonania przez skarbnika wstępnej kontroli finansowej i potwierdzeniem, że jednostka posiada środki finansowe na uregulowanie zobowiązania. Jest zatem oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli.

Z samej istoty kontrasygnaty wynika zatem, że kontrasygnata nie jest czynnością w postępowaniu i nie stanowi udzielenia zamówienia.

 

Józef Edmund Nowicki
 

ś