Konflikt interesów, osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania oraz obowiązki informacyjne dotyczące konfliktów interesów

Konflikt interesów został uregulowany w art. 56 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.

Konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy Pzp:

  1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia,
  2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
  3. w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
  4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. 

Czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia to czynności wykonywane w postępowaniu. Pojęcie postępowania zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Postępowanie to uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Postępowanie jest wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert.

Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki przez przekazanie wykonawcy zaproszonemu do negocjacji zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowanymi postanowieniami, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czynności związane z przeprowadzeniem postępowania to czynności między innymi udzielanie wyjaśnień treści SWZ (także przygotowanie wyjaśnienia treści SWZ), dokonywanie zmian treści SWZ (także przygotowanie zmiany treści SWZ), a także czynności dokonywane w toku badania i oceny ofert, kwalifikacji podmiotowej wykonawcy oraz podjęcie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty, unieważnieniu postępowania, a także przygotowanie propozycji odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia postępowania.

Osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Oświadczenie o istnieniu konfliktu interesów składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o jego istnieniu, a oświadczenie o braku konfliktu interesów nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

Oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów składa również radca prawny oraz biegły, o ile wykonuje czynności w postępowaniu.

Oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów nie składa kierownik zamawiającego, jeżeli nie wykonuje czynności w postępowaniu.

Jeżeli kierownik zamawiającego powierzył pracownikowi zamawiającego, w formie pisemnej, wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności i nie dokonał żadnej czynności związanej z przeprowadzeniem postępowania nie będzie on obowiązany do złożenia oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów.

Oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów składa również osoba, która udziela zamówienia (podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego). Z definicji postępowania wynika, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (udzielenie zamówienia) nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 

Oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów nie składa natomiast osoba, która podpisuje aneks do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podpisanie aneksu do umowy nie jest czynnością w postępowaniu. Postępowanie kończy się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają 

Oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów składają również 
inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Będą to osoby niebędące pracownikiem zamawiającego ani członkiem komisji przetargowej, którym zamawiający na podstawie art. 37 ust. 3 i ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, powierzy przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów składają również osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. W opinii „Katalog osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) katalog osób mogących wpłynąć na wynik postępowania ma charakter otwarty, niemniej zawsze musi dotyczyć osób, które mają bezpośredni (dzięki działaniu własnemu) lub pośredni (dzięki możliwości wpłynięcia na decyzję innych) wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy, osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania to osoby, których udział w procesie przeprowadzania danego postępowania, albo pozycja służbowa w strukturze zamawiającego mają realne znaczenie dla procesu decyzyjnego w postępowaniu, a co za tym idzie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Oceniając czy dana osoba może potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania należy uwzględnić charakter i znaczenie wykonywanej przez nią czynności albo możliwość wpływania na decyzję o wyborze danego wykonawcy.”

Warto jednak zauważyć, że zgodnie z pozycją 6.B. protokołu postępowania (tryb podstawowy) w przypadku osób mogących wpłynąć na wynik postępowania należy wskazać „osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania, należy wskazać osoby, które faktycznie dokonywały dane czynności oraz podać zakres tych czynności”.

Zgodnie natomiast z opinią Urzędu Zamówień Publicznych osoby przygotowujące postępowanie niemające jednocześnie wpływu na jego wynik i niewykonujące czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 Pzp. Przykładowo można wskazać, że nie będą zobowiązane do składania takich oświadczeń osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania o charakterze pomocniczym lub techniczno - organizacyjnym. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych do tej kategorii należy zaliczyć osobę, która dokonała ustalenia wartości zamówienia („zobowiązaną do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp nie będzie osoba przygotowująca, dokonująca ustalenia szacunkowej wartości zamówienia”). 

Do tej kategorii Urząd Zamówień Publicznych zalicza również pracownik zamawiającego przygotowujący opis przedmiotu zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane lub np. autor dokumentacji projektowej, czy też broker ubezpieczeniowy doradzający zamawiającemu na etapie przygotowywania dokumentów zamówienia.  

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy osoba sporządzająca opis przedmiotu zamówienia, następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie udzielała wyjaśnień do treści SWZ, czy też będzie weryfikowała zgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Taka osoba będzie wykonywała czynności związane z przeprowadzeniem postępowania i w konsekwencji powinna złożyć oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp.”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych bardzo oględnie wskazuje, że „katalog osób mogących wpłynąć na wynik postępowania ma charakter otwarty, niemniej zawsze musi dotyczyć osób, które mają bezpośredni (dzięki działaniu własnemu) lub pośredni (dzięki możliwości wpłynięcia na decyzję innych) wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy, osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania to osoby, których udział w procesie przeprowadzania danego postępowania, albo pozycja służbowa w strukturze zamawiającego mają realne znaczenie dla procesu decyzyjnego w postępowaniu, a co za tym idzie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Oceniając czy dana osoba może potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania należy uwzględnić charakter i znaczenie wykonywanej przez nią czynności albo możliwość wpływania na decyzję o wyborze danego wykonawcy.” 

Warto również zwrócić uwagę, że w pozycji 6 protokołu postępowania „Osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania, w tym osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania”, wskazuje się odrębnie osoby wykonujące czynności w postępowaniu (kierownik zamawiającego, komisja przetargowa, biegli, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania), osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania oraz osoby udzielające zamówienia. Z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp wynika natomiast, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (udzielenie zamówienia) nie stanowi czynności w tym postępowaniu.

Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych oraz protokołu postępowania wynika, że osobami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania nie będą: kierownik zamawiającego, pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył wykonanie zastrzeżonych dla   siebie czynności, członkowie komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, biegli oraz osoby udzielające zamówienia.

Warto również zauważyć, że zgodnie z pkt B w pozycji 6 protokołu postępowania osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania to również osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika natomiast, że osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania i osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania to dwie różne kategorie osób. Być może za osobę mającą wpływ na wynik postępowania należałoby uznać biegłego działąjącego na etapie przygotowania postępowania.

Pojęcia „osób, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania” nie wyjaśnia również „Komentarz Prawo zamówień publicznych”, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych.

Zamawiający może przeciwdziałać konfliktowi interesów w postępowaniu poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (wykluczenie z postępowania wykonawcy, jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy). 

Konflikt interesów nie odnosi się do przypadku opisanego w art. 56 ust. 3 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228-230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 i 1517), o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.

Osoby, o których mowa w art. 56 ust. 3 ustawy Pzp, składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa odpowiednio w art. 56 ust. 3 ustawy Pzp, składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

Informacje o konflikcie interesów należy również zamieścić w protokole postępowania.

W pozycji 6 pkt D protokołu postępowania należy wpisać informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, oraz podjętych w związku z tym środkach zaradczych. 

W pozycji 6 pkt E protokołu postępowania należy wpisać informacje o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 3 ustawy Pzp, oraz o podjętych w związku z tym środkach zaradczych. 
 

Józef Edmund Nowicki

 

ś