O niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych z powodu przekroczenia limitu konta e-mail

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).

Zamawiający tylko raz może wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia danego oświadczenia lub dokumentu. Warunkiem jest prawidłowe sformułowanie wezwania. 

Jeżeli zamawiający przewidział komunikację z wykonawcą przy użyciu poczty elektronicznej (e-mail), wykonawca może na adres poczty elektronicznej wskazany przez zamawiającego przesłać (złożyć) oświadczenie lub dokument, którego nie złożył na uprzednie wezwanie zamawiającego (z art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) lub przesłać oświadczenie lub dokument poprawiony lub uzupełniony.

Jeżeli zamawiający przewidział komunikację z wykonawcą przy użyciu poczty elektronicznej, powinien zapewnić wykonawcy, że przesłane (złożone) na wskazany adres poczty elektronicznej oświadczenia lub dokumenty, także poprawione lub uzupełnione, nie zostaną odrzucone przez serwer pocztowy zamawiającego np. z powodu przekroczenia limitu konta e-mail.

Do zamawiającego należy zatem zapewnienie sprawnych środków komunikacji elektronicznej, które wskazał w dokumentach zamówienia (np. w SWZ lub zaproszeniu do negocjacji).

Jeżeli wykonawca w terminie wskazanym w wezwaniu nie mógł przesłać zamawiającemu na wskazany przez niego adres poczty elektronicznej, oświadczeń lub dokumentów wskazanych w wezwaniu, z powodu przekroczenia limitu konta e-mail, odpowiedzialność za to ponosi zamawiający.

W takim przypadku zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Jednokrotność wezwania nie dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającemu oświadczeń lub dokumentów, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Jeżeli z powodu przekroczenia limitu konta e-mail lub, gdy z innych powodów poczta elektroniczna zamawiającego nie funkcjonuje właściwie, niemożliwe było przekazanie oświadczeń lub dokumentów w terminie wskazanym w wezwaniu, zamawiający powinien ponowić wezwanie wyznaczając nowy termin do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów.

Warto również zauważyć, że na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Analogicznie w przypadku art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.

Z przepisów art. 126 ust. 1, art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu, wykonawca składa na wezwanie, a nie samodzielnie bez wezwania.

W przypadku, gdy wykonawca nie mógł przesłać wymaganych oświadczeń lub dokumentów na adres poczty elektronicznej wskazany w SWZ, z powodu awarii lub przekroczenia limitu konta e-mail, w terminie wskazanym w wezwaniu, wykonawca przesyła oświadczenia i dokumenty dopiero na ponowne wezwanie zamawiającego. W takim przypadku nie zostaje naruszona zasada jednokrotnego wezwania.  

Oświadczenia lub dokumenty złożone samodzielnie (bez ponownego wezwania) nie mogą być badane przez zamawiającego. 

Nawet gdyby wykonawca samodzielnie uzupełnił dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa nie tylko w art. Art. 128 ust. 1, ale także w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.

W uchwale z dnia 27 lutego 2019 r., KIO/KD 13/19, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 26 ust. 1 Pzp (aktualnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp), uznała, że „ustawodawca nadał obligatoryjny charakter wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowanie ma art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą”. Analogicznie w przypadku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.
 

W wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., KIO 2343/17, KIO 2344/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Dlatego samodzielne uzupełnienie dokumentów, mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zgodnie z tym przepisem jedynymi okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania, są konieczność unieważnienia postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający wzywa wykonawców oraz że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że akceptacja możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń mogłaby doprowadzić do prób wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy, nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się również z zamawiającym, że wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentu, w którego posiadanie zamawiający wszedł, byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem, skutkującym przedłużeniem postępowania.

W wyroku z dnia 19 stycznia 2021 r., KIO 3464/20 odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że fakt, iż wykonawca już z ofertą złożył dokumenty podmiotowe dotyczące jego przedsiębiorstwa, „z zamawiającego nie został zdjęty obowiązek, o którym stanowi przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”. 

Substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia. Domniemanie takie nie może mieć miejsca nawet w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza wyjątkowo zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2017 r., KIO 103/17).

Wykonawca powinien jednak przewidzieć ryzyko niewysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili.

Na zamawiającym i wykonawcy ciąży natomiast obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania poczty elektronicznej.

Niedochowanie staranności w sprawdzeniu folderu spam nie może być natomiast ocenione, jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli, znajdującym się w folderze spam.

 

Józef Edmund Nowicki

ś