Tak zwanej „procedury odwróconej” nie ma w nowej ustawie Pzp

Pojęcie „procedury odwróconej” nie występuje w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp2019).  

Pojęcie „procedury odwróconej” to pojęcie zwyczajowe. 

W przepisach ustawy Pzp2014 tzw. „procedura odwrócona” stosowana była w trybie przetargu nieograniczonego (zob. art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp2014). Zgodnie z tym przepisem zamawiający mógł, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Jeżeli zamawiający nie przewidział stosowania tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp2014) stosował tzw. „procedurę zasadniczą”. Przebieg tzw. „procedury zasadniczej” nie został opisany w przepisach ustawy Pzp. Został ukształtowany przez praktykę. 

Na czym polegała zatem różnica pomiędzy tzw. „procedurą odwróconą” a „procedurą zasadniczą”?

Warto zauważyć, że w tzw. „procedurze odwróconej” i „procedurze zasadniczej” zamawiający - na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp2014 - przed udzieleniem zamówienia, wzywał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż odpowiednio 5 lub 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp2014.

W praktyce niesłusznie zatem „procedurę odwróconą” utożsamiano z wezwaniem wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 lub 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego i brak podstaw wykluczenia, które zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na gruncie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp2014, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, bez względu na przyjętą procedurę („odwróconą”, czy „zasadniczą”) niedopuszczalne było żądanie złożenia przez wykonawcę już z ofertą oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp2014. 

Takie żądanie było niemożliwe także na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp2014 („Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.”).

Różnica pomiędzy tzw. „procedurą odwróconą”, a „procedurą zasadniczą” polegała na badaniu oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp2014. 

W „procedurze odwróconej” zamawiający badał oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W „procedurze zasadniczej” zamawiający badał oświadczenia złożone przez wszystkich wykonawców. Oczywiście z pewnymi wyjątkami. Jeżeli oferta wykonawcy i tak zostałaby odrzucona (np. gdy wykonawca nie wniósł wadium) badanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, byłoby bezprzedmiotowe. 

Tzw. „procedury odwróconej” nie ma w przepisach ustawy Pzp2019. 

W art. 139 ust. 1 NPzp została uregulowana uprzednia ocena ofert (odwrócona kolejność oceny), która w praktyce (zwyczajowo) jest określana jako tzw. „procedura odwrócona”.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp2019 zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu (w SWZ zamieszcza się informację o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp2019, jeżeli zamawiający przewiduje odwróconą kolejność oceny).

Uprzednia ocena ofert oznacza, że kwalifikacja podmiotowa wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest poprzedzona oceną ofert. Ocena ofert jest natomiast poprzedzona badaniem ofert. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp2019 zastosowanie uprzedniej oceny ofert będzie możliwe, gdy taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Co do zasady przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp2019 odzwierciedla przebieg procedury opisanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (tzw. „procedury odwróconej”). Wyjątek stanowią przedmiotowe środki dowodowe (dawniej oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego). Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp2019). 

Należy zauważyć, że procedura opisana w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp2019, została opisana również w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp2019. Zgodnie bowiem z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp2019 zamawiający również wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, w tym przypadku nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

Przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp2019 oznacza, że w trybie podstawowym zamawiający również wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, w tym przypadku nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, w celu dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

Nie ulega wątpliwości, że procedura opisana w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp2019 to również uprzednia ocena ofert (kwalifikacja podmiotowa wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzedzona oceną ofert). 

Są jednak różnice. 

W trybie przetargu nieograniczonego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp2019, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Taka możliwości nie została natomiast przewidziana w trybie podstawowym.   

W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający - jeżeli nie zdecyduje się na zastosowanie tzw. „procedury zasadniczej” - bada oświadczenie, o którym mowa w art. 125a ust. 1 ustawy Pzp2019 wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W trybie podstawowym zamawiający bada oświadczenie, o którym mowa w art. 125a ust. 1 ustawy Pzp2019, wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty przed upływem terminu składania ofert. 

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający nie przewidzi w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu uprzedniej oceny ofert, będzie stosować tzw. „procedurę zasadniczą”. W takim przypadku, tak jak w trybie podstawowym, będzie badać oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp2019 złożone przez wszystkich wykonawców. 

Wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, nie należy więc utożsamiać ani z „procedurą odwróconą”, ani z uprzednią oceną ofert.

Warto również zauważyć, że w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp2019, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Czy zamawiający może zastosować procedurę opisaną w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp2019, o ile taka możliwość nie została jednak przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu?

W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/78/16, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Zaniechanie zamieszczenia odpowiednich zapisów w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu odnośnie zastosowania powyższej procedury, wyklucza taką możliwość. Tym samym, zamawiający w kontrolowanym postępowaniu biorąc pod uwagę brak wskazania w siwz lub w ogłoszeniu o zamówieniu zamiaru stosowania procedury odwróconej, nie był uprawniony do jej zastosowania, a w konsekwencji - miał obowiązek najpierw zbadać, czy wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu (na podstawie przedłożonych przez nich oświadczeń JEDZ), a następnie dokonać oceny ofert. Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że zamawiający zaniechał powyższych czynności w stosunku do wszystkich wykonawców a zatem w praktyce zastosował procedurę odwróconą mimo braku takiego wskazania w siwz lub ogłoszeniu o zamówieniu. Wobec powyższego należy uznać, że nie przewidując w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości zastosowania procedury odwróconej, a stosując ją w praktyce, zamawiający naruszył art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania”.

 

Józef Edmund Nowicki
 

ś