Unieważnienie postępowania, gdy prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym

Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. 

Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. 

Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć. Ustawodawca w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wymaga dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: doszło do istotnej zmiany okoliczności, zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć oraz kontynuowanie postępowanie i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. 

W przepisie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp jest mowa o zmianie okoliczności, czyli zaistnieniu pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. 

Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. 

Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł ustawy Pzp. 

Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.

Ponadto, ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych, kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na zamawiającym, który powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o anulowaniu przetargu, a nie ujawniać je dopiero w trakcie powstałego sporu. Wykorzystanie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, aby przedstawić, co legło u podstaw unieważnienia postępowania narusza zasadę przejrzystości, która nakazuje podawanie podstaw faktycznych i prawnych swoich decyzji, które bezpośrednio wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zasada przejrzystości postępowania oznacza bowiem, że wszelkie czynności podejmowane przez jednostkę zamawiającą winny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi kierował się zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, wszystkich okoliczności, którymi kierował się zamawiający podejmując zaskarżoną czynność, jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję działania zamawiającego. 

Dalej należy zaznaczyć, że interes publiczny, wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym zamawiającego. O ile jednostki zamawiające powinny dokonywać wydatków w sposób racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym jest unieważnienie postpowania, kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zmianie strategii biznesowej. 

Przepis art. 255 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy unieważnienia postępowania, kiedy realizacja danego zamówienia jest bezcelowa, a nie kiedy zamawiający dojdzie do przekonania, że istnieje w jego ocenie interes publiczny większej wagi, związany z nowo obranym przez niego kierunkiem (co do którego ani się szczegółowo nie odniesiono, ani go nie wykazano). 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10 lipca 2002 r., V Ca 960/02, uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny zostać wydane, a zamówienie nie powinno zostać udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.

Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się, że o wpływie realizacji umowy na naruszenie interesu publicznego można mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie zamawiający musiałby np. likwidować miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego, zagrożeniem strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można dopiero uznać za wpływ realizacji umowy na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest przedmiotem postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność zamawiającego oraz jaki jest zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu postępowania w całej działalności zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes ekonomiczny zamawiającego. 

W wyroku z dnia 11 kwietnia 2008 r., X Ga 45/08 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach uznał, że sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych. Skarżąca w żaden sposób jednak nie wykazała, iż zamawiająca poniosła straty finansowe w wyniku strajku, nie wskazała również wysokości ewentualnych strat, lub sposobu ich wyliczenia. Nie było więc żadnych przesłanek które pozwoliłyby ocenić, czy i jaki wpływ miały te straty na możliwość zawarcia umowy i to czy jej wykonanie leży w interesie publicznym.

Koniecznym jest udowodnienie przez zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, w wyniku czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Do zastosowania art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. 

Ostatnią z przesłanek jest brak możliwości przewidzenia zmiany okoliczności i użyte sformułowanie w ustawie „nie można było wcześniej przewidzieć” ma charakter uniwersalny, to jest taki, że zamawiający powinien samodzielnie ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie zapotrzebowanie na dane zamówienie publiczne (tak w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 262/08).

 

Opracowano na podstawie wyroków z dnia 23 czerwca 2020 r., KIO 892/20, z dnia 14 grudnia 2020 r., KIO 3078/20, z dnia 21 października 2020 r., KIO 2255/20 i z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 2744/17
 

 

ś