Wątpliwości dotyczące składania ofert dodatkowych, gdy oferty podstawowe mają taki sam bilans punktowy

Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium o najwyższej wadze (art. 248 ust. 1 ustawy Pzp).

Jeżeli w postępowaniu kryteriami oceny ofert były cena (waga 60 pkt) i okres gwarancji (waga 40 pkt) i dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny i okresu gwarancji, zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium cena, ponieważ cena jest kryterium o najwyższej wadze.

Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem (art. 248 ust. 2 ustawy Pzp). 

Jeżeli nie można dokonać wyboru oferty w sposób, o którym mowa w art. 248 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt (art. 248 ust. 3 ustawy Pzp). 

Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt (art. 249 ustawy Pzp). Złożenie ofert dodatkowych nie jest obowiązkowe. 

Zgodnie z art. 251 ustawy Pzp wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach. Przepis art. 251 ustawy Pzp budzi wątpliwości. Czy na podstawie art. 251 ustawy Pzp wykonawcy składając ofertę dodatkową mogą zaoferować ceny zaoferowane w uprzednio złożonych ofertach (ofertach złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu)? 

Zdaniem Włodzimierza Dzierżanowskiego „Zmiana ceny lub kosztu może polegać wyłącznie na ich obniżeniu. Zaproponowanie takiej samej ceny/kosztu jak w ofercie podstawowej, mimo że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu możliwe, nie jest nową ofertą, lecz jedynie powtórzeniem oferty pierwotnej, co nie niesie w sobie nowej treści, gdyż pierwotną ofertą wykonawca pozostaje związany bez konieczności jej powtarzania. Z kolei podwyższenie ceny sprawi, że oferta dodatkowa jako sprzeczna z prawem będzie nieważna (szerzej w komentarzu do art. 248, teza 2).” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Włodzimierz Dzierżanowski, Łukasz Jaźwiński, Jarosław Jerzykowski, Marta Kittel, Małgorzata Stachowiak. Wolters Kluwer. 2021, s. 674).

W komentarzu do art. 251 ustawy Pzp w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Wydanie 2.” (Legalis), zostało natomiast wyrażone stanowisko, iż „Cena lub koszt zaoferowany w ofercie dodatkowej, zgodnie z komentowanym przepisem, nie mogą być nigdy wyższe od ceny lub kosztu w uprzednio złożonej ofercie. A contrario, mogą pozostać na dotychczasowym poziomie, przy czym zazwyczaj w praktyce wykonawcy, konkurując ze sobą i dążąc do uzyskania zamówienia, podają niższe niż pierwotnie cenę lub koszt. W przypadku gdyby wykonawca zaoferował w ofercie dodatkową cenę lub koszt wyższe niż uprzednio, oferta taka powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z ustawą Pzp, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowałoby wyeliminowanie z postępowania tylko tej oferty dodatkowej, nie zaś oferty złożonej przez tego wykonawcę uprzednio.” 

W Komentarzu UZP zostały natomiast wyrażone sprzeczne stanowiska dotyczące cen w ofertach dodatkowych.

W komentarzu do art. 248 (s. 757/758, teza 1. Wybór oferty w przypadku takiego samego bilansu ich cen lub kosztów i innych kryteriów) autor komentarza stwierdzaja, że: „Ponieważ zgodnie z art. 251 Pzp wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach, zmiana cen lub kosztów może polegać wyłącznie na ich utrzymaniu bądź obniżeniu w stosunku do oferty pierwotnej.”

W komentarzu do art. 249 ustawy Pzp (s. 758, teza 1. Wybór oferty na podstawie kryterium ceny, jeśli zostały złożone oferty o takiej samej cenie) autor komentarza stwierdza natomiast, że: „Ponieważ zgodnie z art. 251 Pzp wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach, zmiana cen lub kosztów może polegać wyłącznie na ich obniżeniu w stosunku do oferty pierwotnej. W związku z tym, że Pzp łączy złożenie oferty dodatkowej w tych okolicznościach odpowiednio z nowym kosztem albo z nową ceną, złożenie ofert dodatkowych z oferowanym już kosztem albo ceną będzie niezgodne z ustawą, co skutkuje koniecznością odrzucenia takiej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp.” 

Zamawiający może wezwać do złożenia ofert dodatkowych tylko raz. Jeżeli treść wezwania zawiera błędy mające wpływ na złożenie oferty dodatkowej, czynność wezwania należy unieważnić i ponownie wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. 

Na podstawie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2 ustawy Pzp, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie. Zdaniem Włodzimierza Dzierżanowskiego przepis art. 255 pkt 4 ustawy Pzp „jest podstawą unieważnienia postępowania również wtedy, gdy dodatkową ofertę, ale z ceną taką samą jak cena poprzednich ofert, złoży tylko jeden wykonawca.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Włodzimierz Dzierżanowski, Łukasz Jaźwiński, Jarosław Jerzykowski, Marta Kittel, Małgorzata Stachowiak. Wolters Kluwer. 2021, s. 683, teza 7).

 

Józef Edmund Nowicki