Wcześniejsze zaangażowanie wykonawców w przepisach ustawy Pzp

Problematyka wcześniejszego zaangażowania wykonawców została uregulowana w art. 85 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert (art. 85 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp).
W takim przypadku zamawiający będzie obowiązany wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (art. 85 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).

Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu (art. 85 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp). 

Użyte w art. 85 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp sformułowanie „wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert” oznacza obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Ustalając czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, zamawiający powinien uwzględnić wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania.

W takim przypadku wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia będzie podlegać wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy niemożliwe będzie wyeliminowanie spowodowanego tym zaangażowaniem zakłócenia konkurencji (naruszenia zasady zachowania równej konkurencji) w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp).

Zgodnie natomiast z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Co ważne, ze względu na obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający będzie obowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jest to istotne ze względu na uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień.

Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Koniecznym jest przesądzenie, że spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z samego faktu zaangażowania w przygotowanie postępowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie musi zatem utrudniać konkurencji. 

W wyroku z dnia 19 października 2018 r., KIO 2037/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, 234/18).

Na kierunek wykładni art. 85 NPzp wskazuje również orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r., w sprawie C-21/03 C- 4/03, aktualne również na gruncie art. 85 NPzp, w którym ETS stwierdził, że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. 

W przypadku art. 85 ustawy Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o mu dzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma wpływ informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania na sporządzenie lepszej oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.
W przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp istotne jest, czy istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaangażowaniem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a sporządzeniem oferty, tj. czy udział wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej umożliwił wykonawcy sporządzenie oferty na lepszych warunkach i uzyskanie zamówienia.

W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do pojęcia „udowodnienia”, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 10 Pzp2004, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę. 

W ocenie składu orzekającego przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów. W ocenie składu orzekającego nie taki jest cel omawianej regulacji. Celem jest przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jak w przedmiotowej sprawie - jego pracownika - w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianej regulacji, nie można, w ocenie składu orzekającego, kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tj. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Należy przy tym pamiętać, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody.” 

Wyrok KIO 473/18 dotyczy art. 24 ust. 10 Pzp2004, to jednak pozostaje aktualny na gruncie art. 85 ustawy Pzp.

Należy także zauważyć, że w Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia udostępnionej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w części dotyczącej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, Urząd Zamówień Publicznych podaje: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”

Z instrukcji tej wynika, że sam Urząd Zamówień Publicznych nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp2004.

 

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny